PGN - DECLARACION DE NULIDAD Recursos procedentes contra decisión que la decreta

Bogotá, Julio 7 de 2006. PAD

C-207-2006

Doctora SANDRA F. GARCÍA CASTILLO Asesora del Director General de la DIAN Carrera 8 6-64, piso 6 Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 8 de junio de 2006 y radicado en esta oficina el 27 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) se considera oportuno precisar, que al interior de la DIAN con el fin de atender lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, se crearon las Oficinas de Control Disciplinario Interno a nivel Regional, que se les denominó División de Investigaciones Disciplinarias, estas con competencia para instruir y fallar los procesos disciplinarios, y se

creó además, una Oficina en el nivel central (Bogotá, D. C.) llamada Oficina de Investigaciones Disciplinarias con competencia sólo para fallar, de la cual dependen tres divisiones para proyectar los fallos e instruir los procesos disciplinarios, la de Decisiones, Instrucción y anticorrupción. Teniendo en cuenta la breve explicación de la regulación de las competencias disciplinarias creadas al interior de la DIAN, se plantean los siguientes interrogantes.

1. En los artículos 87, 118, 157 y 180 de la Ley 734 de 2002, sobre la competencia para resolver, la recusación, el recurso de queja, la consulta en la suspensión provisional y el recurso de apelación 1 contra el fallo proferido en audiencia, cuando la ley precisa que

corresponde resolverlo el superior, qué debe entenderse en materia disciplinaria por SUPERIOR, es el superior funcional, jerárquico o se refiere al nominador (…).

2. En el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, se especifica las causales por las cuales es procedente dar aplicación al procedimiento verbal (…) ¿a excepción de las faltas leves y para cuando exista confesión, es procedente aun estando en la etapa de investigación disciplinaria, cambiar un procedimiento ordinario a verbal, estando dados los requisitos para proferir pliego de cargos? 3. ¿Es procedente legalmente, conceder el recurso de apelación para la negativa de pruebas en la etapa instructiva o antes de proferirse el pliego de cargos?

4. La jurisprudencia ha sido reiterativa, que una característica del derecho disciplinario, es la posibilidad que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuentran en la forma de tipos abiertos, en donde el operador disciplinario cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas.¿Es aplicable esta premisa para la aplicación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al precisar:”Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo (…)”? ¿o para adecuar las conductas a que se refiere la citada norma, tiene que hacerse detalladamente con todos los elementos conformantes del tipo penal? 5. ¿La culpa grave en [es] la misma culpa, o que diferencias tienen? 6. ¿Es procedente legalmente conceder un recurso de reposición frente a la respuesta de una solicitud de nulidad presentada en el

recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, cuando legalmente frente a la decisión que resuelve el recurso de apelación no procede ningún recurso? 7. ¿Es aplicable el traslado del recurso de reposición de que habla el artículo 114 de la Ley 734 de 2002, para cuando el sujeto procesal contradictorio es uno solo? 2 Al respecto, me permito manifestar: En cuanto al primer interrogante, ha de decirse que la Ley 734 de 2002 en los artículos 87, 118, 157 y 180 se refiere al superior funcional del funcionario que tiene a su cargo la primera instancia; es decir, si se trata de una oficina de control interno disciplinario que, según el artículo 76 del CUD, es la competente para fallar en primera instancia, será el nominador su superior funcional, pues es el encargado de la segunda instancia. Por lo que se refiere al segundo cuestionamiento, esta oficina ha dicho en varias ocasiones sobre la aplicación del procedimiento verbal (artículo 175 de la Ley 734 de 2002), lo siguiente: (…) El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales... de esta ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de

cargos se citará audiencia. El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacía la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores.’ (Este 3 inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, según sentencia C-1076 de diciembre de 2002). Conforme a lo señalado en la norma, se entiende que el procedimiento verbal se aplica para los siguientes cinco (5) casos indicados por el legislador, a saber:

1. El implicado es sorprendido en flagrancia o con elementos que provengan de la ejecución de la conducta.

2. Existe confesión.

3. La falta sea leve.

4. Faltas gravísimas enunciadas en los numerales citados expresamente en la norma. 5. ‘En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia’.

(Subrayado fuera de texto). Sobre esta última situación, se debe entender que la expresión ‘en todo caso’, que significa ‘en cualquier caso o circunstancia’, no se refiere a las eventualidades descritas en los dos primeros incisos del artículo 175, sino que es independiente y, por el contrario, agrega otra causal para adelantar el procedimiento verbal. Esta interpretación, que se deduce de la intención del legislador, denota que cualquiera sea el sujeto disciplinable y la naturaleza de la falta disciplinaria cometida, se debe

citar a audiencia si al momento de hacer la evaluación de la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (artículos 161 y 162, Ley 734 de 2002). Este mismo criterio ha sido adoptado por la Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuyas directrices son de cumplimiento obligatorio para sus servidores, según lo ordenado por la Resolución núm. 191 de 3 de abril de 2003. 4 Así las cosas, para determinar el momento hasta el que es viable el cambio de procedimiento ordinario al verbal —por el vacío legal que existe—, hay que apoyarse, para deducirlo, en el criterio señalado en los artículos 7 y 223 de la Ley 734 de 2002, que dicen: (…)7.° Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. (…)223. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior. Por lo visto, se puede afirmar que el cambio de un procedimiento a otro (del ordinario al verbal, con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el CDU), debe efectuarse antes de que se eleve pliego de cargos, a fin de que al investigado no se le vulnere el debido proceso y pueda ser oído en audiencia, conforme a lo

establecido en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, y se continúe el proceso disciplinario con el procedimiento señalado en el capítulo primero de dicha ley (artículos 175 a 181). Por demás, si se recuerda el artículo 170 de la Ley 200 de 1995, ya derogado, se infiere que la intención del legislador ha sido la de aplicar el procedimiento verbal «cuando la falta porque se procede sea leve, o admitida por el disciplinado antes de que se formulen los cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización se aplicará el procedimiento establecido en el Capítulo I de este título». Con relación al tercer interrogante, el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 dispone que «el recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos (…)»; sin embargo, el artículo 113 ibídem establece que el recurso de reposición se puede interponer contra «la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la 5 negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado (…)». Sobre la cuarta pregunta, el artículo 48, numeral 1.°, de la Ley 734 de 2002 establece que es falta gravísima «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo» (negrillas fuera de texto), lo que significa que el servidor público incurre en el ilícito sustancial al configurarse la vulneración de los deberes

funcionales, o sea, el quebranto de las normas subjetivas que determinan a dicho servidor actuar conforme a derecho; por ejemplo, cuando por medio de una acción u omisión o extralimitación de sus deberes funcionales despliega una conducta ilícita que se encuentra erigida en la ley penal como delito sancionable a título de dolo (artículo 48, numeral 1.°). Naturalmente, que para la valoración de la conducta, desde el punto de vista disciplinario, se debe examinar toda la descripción que hace el tipo penal y establecer cuál o cuáles de sus elementos son vulnerados objetivamente con el proceder de quien ejerce funciones públicas, a fin de determinar los deberes funcionales incumplidos. No hay que olvidarse que la Corte Constitucional, en sentencia C247 de 1994, dijo: (…) es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan(…). En lo que respecta a la quinta inquietud, se debe recordar que, según el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas se clasifican en gravísimas, graves y leves. La gravedad o levedad de dichas faltas, salvo las gravísimas que son taxativas

(artículo 48 ibídem), se determina conforme a los criterios señalados en el artículo 6 43 del CUD y, entre ellos, se indica el grado de culpabilidad; esto es, que, en lo que hace a la consulta, la falta grave puede ser cometida a título de dolo o culpa, y la culpa, a su vez, puede ser gravísima, grave y leve. En consecuencia, se puede incurrir en falta grave, con culpa grave (negligencia, culpa lata). En cuanto a la sexta pregunta, esta oficina, en respuesta a la consulta C-114b, expresó: Sobre el asunto planteado, debe tenerse en cuenta que conforme a lo señalado en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la nulidad de lo actuado puede declararse de oficio en cualquier estado de la actuación disciplinaria por el funcionario del conocimiento; asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en le artículo 146 del estatuto en cita, ésta pude solicitarse por el sujeto procesal hasta antes de que se profiera fallo definitivo. Como quiera que la nulidad puede solicitarse o declararse de oficio en cualquiera de las etapas procesales, siendo una de ellas el trámite de segunda instancia que se surte en virtud del recurso de apelación, no existe ningún impedimento para que en el curso de la misma el funcionario una vez advertida la causal, de manera oficiosa declare la nulidad, o la parte, al no haberse proferido el fallo definitivo, la solicite, debiendo en consecuencia proferirse en cualquier caso la decisión sobre el particular. En concordancia con lo anotado es necesario considerar lo previsto en el artículo 113 de la Ley disciplinaria, que establece que el recurso de

reposición procede, entre otras, contra la decisión que se pronuncie sobre la nulidad, nótese que la procedencia o viabilidad del recurso se soporta en la naturaleza de la determinación, sin hacer alusión a si dicha declaración se hace de oficio o a solicitud de parte, como tampoco si se produce en el curso de la primera o la segunda instancia 7 Al respecto, se tiene que el señor Procurador General de la Nación y el señor Viceprocurador, en decisiones adoptadas en asuntos de su competencia, han sostenido que en el curso de la segunda instancia no es procedente el recurso de reposición , pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismos no ha adquirido ejecutoria material y por lo tanto cabe revocarla, sin que sea viable abrir dos cuerdas procesales, una para la responsabilidad y otra para la nulidad, siendo en esta etapa uno de los deberes del operador disciplinario el pronunciarse sobre la validez de lo actuado, por lo que ambos aspectos pueden decidirse en una sola decisión De otra parte, los doctores JAIME BERNAL CUELLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, en su libro “El Proceso Penal” 4º Edición, igualmente señalan que el recurso de reposición es improcedente en segunda instancia, salvo cuando ésta se solicite directamente en esa etapa y se argumenten puntos nuevos que no se controvirtieron ante el a quo; evento en el que advierten: “procede el recurso de reposición, pues se estaría ante un hecho nuevo, en relación con el cual no hubo

controversia en primera instancia, y por ende dicha decisión debe tenerse como de única instancia, susceptible del recurso horizontal...”. Adicionalmente, indican que esa decisión puede adoptarse conjuntamente con la apelación o independientemente de ella. Finalmente, en lo tocante a la última inquietud, cuando el artículo 114 de la Ley 734 de 2002 dispone que «cuando el recurso de reposición se formule por escrito debidamente sustentado, vencido el término para impugnar la decisión, se mantendrá en Secretaría por tres días en traslado a los sujetos procesales (…) surtido el traslado se decidirá el recurso», debe entenderse que el traslado de los tres días ha de realizarse independientemente de la pluralidad o no de los implicados, ya que el artículo en referencia no hace 8 previsión sobre la existencia de uno o varios investigados. Por demás, el artículo 89 de la ley disciplinaria determina quiénes pueden intervenir como sujetos procesales en la actuación disciplinaria. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-207-2006

MLRR/JBM

9 10