PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Recursos procedentes contra decisión que la decreta

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación No: 085 -11466-04

Disciplinado: Juan Alejandro Betancourt Córdoba

Cargo y entidad: Diputado Asamblea Departamental de Nariño Quejoso: Anónimo Fecha queja: 4 de marzo de 2004

Fecha hechos: 2 de enero de 2004, en adelante Asunto: Fallo de Segunda Instancia (Apelación sanción) Riesgo de prescripción: Bajo Nivel de trascendencia: Moderado

Bogotá D.C., JULIO 24/08 Correspondió por reparto a esta Delegada, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto Ley 262/00 Artículo 25 Numeral 4, concordante con el Artículo 19 Inciso Tercero de la Resolución 0017 de Marzo 4 del mismo año del Procurador General de la Nación, conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el implicado contra el fallo de primera instancia del 30 de abril de 2008, mediante la cual la Procuraduría Regional de Nariño sancionó al Doctor Juan Alejandro Betancourt Córdoba, en su condición de Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño, para la época de los hechos, con SUSPENSION en el ejercicio del cargo mencionado e Inhabilidad Especial para el ejercicio del cargos y funciones públicas por el término de doce (12) meses, dentro del expediente disciplinario 085 -11466.

I. HECHOS La Procuraduría Regional de Nariño adelantó investigación disciplinaria contra el Doctor Juan Alejandro Betancourt Córdoba, como consecuencia del

escrito sin firma de Manuel Rosero (fl 2 de cuaderno original No. 1) quien solicita se adelanten las diligencias pertinentes con el objeto de establecer que el Diputado Juan Alejandro Betancourt Córdoba se encuentra inhabilitado para ser electo a la Asamblea de Nariño por cuanto su madre, la Doctora Ruth Leonor Córdoba de Betancourt, desempeña el cargo de Directora Regional de la ESAP, circunstancia que también inhabilita a su esposo el Concejal Luis Alfonso Betancourt. Esta presunta irregularidad motivó a la Procuraduría Regional de Nariño a formular imputación disciplinaria contra el doctor Juan Alejandro Betancourt Córdoba, así:

II. CARGO ÚNICO “JUAN ALEJANDRO BETANCOURT CÓRDOBA, quien fue elegido el 26 de octubre de 2003, como Diputado del Departamento de Nariño (período 20042007), a sabiendas que su señora Madre, la Doctora Ruth Leonor Córdoba de Betancourt, ostentaba la calidad de Directora Territorial Nariño Alto Putumayo, de la Escuela Superior de Administración Pública, cumpliendo por tanto funciones administrativas como la suscripción de contratos, se posesionó como Diputado el día 1º de Enero de 2004, y ejerció dicho cargo sin tener en cuenta que se encontraba inhabilitado de acuerdo con la normatividad y consideraciones de este proveído”.

Como normas infringidas, en el auto de cargos se le citaron al implicado, los Artículos 6º, 123 y 209 de la Constitución Política; el Numeral 17 del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002; y el Numeral 5 del Artículo 23 de la Ley 617 de 2000.

La falta fue calificada como gravísima a titulo de dolo.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Resolución Nº 009 del 30 de abril de 2008, la Procuraduría Regional de Nariño, profirió falló de primera instancia dentro del proceso, que culminó con sanción de Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para el ejercicio de cargos y funciones publicas por el término de doce (12) meses, para el disciplinado JUAN ALEJANDRO BETANCOURT CÓRDOBA, en su calidad de Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño. La decisión en comento se soportó en los siguientes argumentos: 1° Está probado documentalmente, que el investigado es hijo de la Señora RUTH LEONOR CÓRDOBA, quien durante el año anterior a la elección de aquél, en su condición de Directora Territorial de la E.S.A.P., Nariño, cumplió funciones de dirección administrativa.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 2° En la Resolución N° 215, de marzo 14 de 2002, se hace evidente que los Directores Territoriales de la E.S.A.P., recibieron delegación de la facultad de suscribir convenios interadministrativos y de cooperación, así como la ordenación del gasto. 3° Con base en el acto administrativo venido de mencionar, se puede afirmar que en los doce meses anteriores a los comicios electorales de octubre de 2003, la Señora Córdoba de Betancourt (madre del implicado), en su condición de

Directora Territorial Nariño de la E.S.A.P., actuó como ordenadora del gasto y, en consecuencia, ejerció autoridad administrativa. 4° No se discute en sede disciplinaria la legalidad de la elección por el hecho de la inhabilidad en que se encontraba incurso el investigado. Lo que sucede es que la causal del pronunciamiento sobre la legalidad, que es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es común a la de la censura disciplinaria, del resorte de la Procuraduría. La independencia de cada acción, impide exigir prejudicialidad. 5° Lo que determina la posibilidad de atribuir la violación de una norma disciplinaria, es su vigencia al momento de realización de la conducta, no su vigencia en la fecha de formulación de los cargos. 6° No es de recibo la discusión planteada por el investigado, en el sentido de haber operado el decaimiento de los actos administrativos, cuya expedición se le señala como prueba de los hechos, pues el tema no es su legalidad, sino el contenido jurídico de aquellos (ejercicio de autoridad administrativa). 7° Las actuaciones disciplinarias que se inician con anónimos, bien pueden ser continuadas de manera oficiosa, siempre que existan, como en el presente caso, los suficientes elementos de juicio que impidan una actuación temeraria de parte del investigador. 8° La exclusión de una prueba documental (la declaración de la mamá del implicado), por haberse obtenido antes de la notificación personal del auto que dispuso la respectiva etapa procesal, no pone en riesgo la vigencia de la imputación. Subsisten 44 pruebas más de responsabilidad.

9° Argumentando que “de las pruebas aportadas ninguna de ellas indica con claridad que el investigado conscientemente haya tomado la determinación de Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 incurrir en la conducta ahora cuestionada, máxime si era su madre la Directora de la E.S.A.P., al postularse a un cargo de elección popular no reflexionó que su elección traía la inhabilidad estudiada, por lo cual actuó con negligencia al no haber consultado detenidamente la situación”, concluye el investigador cuya providencia es objeto de impugnación, que el título de imputación debe cambiarse, sustituyendo el dolo por la culpa en la modalidad de grave. Fue así como, al amparo de lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 43 del C.D.U., la sanción impuesta en el fallo de primera instancia, fue la de suspensión e inhabilidad especial para el ejercicio de cargos y funciones públicas, por el término de doce (12) meses, sanción que corresponde a las faltas graves. 10° Respecto del argumento de defensa según el cual se debe reconocer la 6ª causal de exclusión de responsabilidad del artículo 28 de la ley 734, el ad quo sostiene que no hay prueba en el expediente, que demuestre que el investigado hubiere formulado las consultas pertinentes para determinar si el cargo que ejercía su madre, era inhabilitante de su aspiración electoral, de manera que si actuó con una convicción errada, ésta era vencible.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Luego de notificado, el 2 de mayo de 2008, el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño (folio 911), el investigado, Juan Alejandro Betancourt Córdoba, impugnó la decisión de primera instancia. Se enumeran a continuación los argumentos de la apelación, pero se trae a colación su sustentación, casi de manera literal: 1° Solicitud de declaratoria de nulidad del auto de cargos y del fallo: “(…) Respetuosamente se solicita la Declaratoria de Nulidad del Pliego de Cargos del 2 de mayo de 2006 y del Fallo del 30 de abril de 2008, con fundamento en la Ley 734 de 2002, por vulneración al debido proceso: ARTÍCULO 143. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes:

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento (…)”. A.- Pide estudiar las solicitudes de nulidad que no fueron concedidas: Agrega, sobre las solicitudes de nulidad previamente formuladas, que estas no fueron concedidas; al respecto dice: “(…) Como Sujeto Disciplinado, oportunamente interpuse solicitudes de nulidades, al Pliego de Cargos y otras actuaciones al momento de Contestar las

Inculpaciones, pero las mismas de una manera inusitada fueron resueltas como “incidentes”, provocando actuaciones paralelas y que en ultimas no fueran conocidas y discutidas en la Segundad Instancia. La secuencia lógica de la acción era que las mismas fueran decididas, en el Fallo de Primera Instancia y hasta incluso en el de Segunda, posibilidad cercenada a todas luces por la Procuraduría Regional de Nariño (…)”. B.- Sostiene que se le vulneró la doble instancia y el debido proceso: “(…) DE LA VULNERACIÓN A LA DOBLE INSTANCIA, DEL DEBIDO PROCESO Como el no acceso a la Segunda Instancia para estudiar las Nulidades en la contestación del Pliego de Cargos, puede generar una nulidad Supralegal, por lo que recordamos el valor de la misma. El principio de la doble instancia esta previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a “(…) impugnar la sentencia condenatoria (…)”. “(…) Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos

consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer” Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 (…) “(…) De estas reflexiones, sin lugar a equívocos, se establece que la Procuraduría Regional, tenía dos opciones, si de la revisión de sus propias actuaciones en sede de Juzgamiento encontraba falencia que tacaban (sic) el debido proceso o derecho de defensa, debía involucionar lo actuado, y en armonía con el principio de economía procesal no ir hasta un Fallo de Instancia, y si los ataques a lo realizado provenían del Sujeto Disciplinado, integrar ello al Fallo, y no producir actuaciones virtuales y no previstas en el Código en esta etapa, como es el de decidir sobre las nulidades no concediéndolas pero permitiendo que a manera de pretexto se presentara un recurso de reposición, el que a todas luces iba a ser nugatorio, pero que tenía el efecto material de no insistir en una segunda instancia, por haberse decidido. Aunque en la Apelación el Censor puede revisar en su integridad lo accionado (…)”. 2° Pide tener en cuenta la doctrina de la Procuraduría General de la Nación respecto al procedimiento a seguir: (Nulidad decretada el 31 de marzo de 2006, en el trámite del expediente N° 076-2333/04, decidida por la Doctora MARÍA CECILIA MCAUSLAND SÁNCHEZ; Procuradora Primera Delegada

para la Contratación Estatal). “En efecto, la decisión de tramitar las diligencias por el procedimiento verbal, contenida en el auto del 21 de octubre de 2005, que, como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, se fundamentó en lo dispuesto en los numerales 17 y 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no era procedente (…)”. “La Decisión Disciplinaria están clara, que ilustra de manera integral el presente caso. Mírese como la Procuraduría Regional de Nariño, de una manera arbitraria decidió llevar por otro camino la investigación disciplinaria, en el entendido de que citó como normativa vulnerada presuntamente el numeral 17 del art. 48 de la Ley 734 de 2002, y que por disposición del art. 175 de la Obra Ibidem, obliga a tramitar este tipo de conductas por el procedimiento verbal, situación que fue birlada por el Fallador de Primera Instancia”. “Reiteradamente, se solicito a la Territorial de Nariño, ratificar la manera de continuar con el procedimiento, lo cual de suyo, no sólo comporta un ataque al Debido Proceso, sino que se trata de una discriminación abierta, cuando en esa Procuraduría han investigado y fallado asuntos de igual naturaleza por el procedimiento verbal y sólo ahora varía el criterio para escoger en contra de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 Ley el procedimiento a seguir, lo cual como se dijo líneas atrás ha sido mas perjudicial”. 3° Incongruencia del fallo con el pliego de cargos:

El recurrente, a este respecto, asevera: “Ha considerado la jurisprudencia en forma reiterada que el principio de congruencia entre el fallo y la resolución de acusación se expresa en la necesaria consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales, en los aspectos fáctico, jurídico y personal. Esto es, que debe existir identidad entre los hechos investigados objeto de la calificación, la trascendencia jurídica que se le ha conferido en la acusación, y aquéllos que son objeto de pronunciamiento en la sentencia, sin que se desconozca su núcleo esencial, y sin que puedan ser modificados ni desbordados, so pena de que se vulneren las garantías fundamentales de los procesados y de los demás intervinientes en el proceso penal”. “La reclamación deviene cuando en el Pliego de Cargos, se dice que la calificación de la falta provisionalmente es GRAVÍSIMA a titulo de DOLO, pero en el Fallo se dice: “La situación cambia en cuanto a la calificación de la Culpabilidad. En efecto, la connotación dolosa que se afirmo en el pliego de cargos, ha tornado Culposa como quiera que de las pruebas aportadas ninguna de ellas indica con claridad que el investigado concientemente haya tomado la determinación de incurrir en la conducta cuestionada, máxime si era su madre la Directora de la ESAP, al postularse a un cargo de elección popular no reflexionó que su elección traía la inhabilidad estudiada por lo cual actúo con negligencia al no haber consultado detenidamente la situación”. “Esta afirmación no puede pasar de agache a estas alturas del debate procesal,

porque no sólo se da una variación de una estructura de la responsabilidad, sino que en ultimas trae inmersa un componente fáctico, veamos cual es el: “ … al postularse a un cargo de elección popular no reflexionó que su elección traía la inhabilidad estudiada por lo cual actúo con negligencia al no haber consultado detenidamente la situación…”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 “Y, consecuencialmente, se trata de endilgar un hecho no considerado en el Pliego de Cargos1, fíjese que la Procuraduría General de la Nación reclama una explicación por otro comportamiento, y no por actualizar un conocimiento, que es en últimas la vulneración al Ordenamiento Jurídico”. (…) “Se efectúa la anterior precisión con el propósito de analizar el argumento defensivo expuesto en este memorial de apelación, consistente en que el fallo adicionó de forma ilegal y arbitraria el auto de cargos con situaciones que no fueron objeto del reproche formulado, desconociendo el derecho de defensa y contradicción y el debido proceso”. “El pliego de cargos es la base estructural del proceso disciplinario, a través del cual se circunscribe la imputación específica de los hechos constitutivos de falta disciplinaria y se concreta la base de responsabilidad, lo cual le permite al disciplinado ejercer adecuadamente el derecho de defensa y contradicción, pero igualmente delimita la atribución del órgano de control disciplinario a los cargos específicos y concretos formulados, de ahí que el fallo que se emita deba guardar

coherencia y congruencia con el pliego de cargos, y solo pueda examinar la conducta imputada”. “Es oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Disciplinario Único, que prevé la posibilidad de variar el pliego de cargos por error en la calificación de la falta”. “ En efecto, de acuerdo con lo previsto en la norma en cita, dicha posibilidad es viable sólo al momento de evaluar el asunto para la adopción de la decisión de primera o única instancia, cuando se presente una diferencia frente a la calificación de la falta o existan nuevos elementos de juicio que determinan el cambio de apreciación de los hechos y si bien el operador jurídico está facultado para modificar total o parcialmente las consideraciones que soportaron las decisiones iniciales del proceso, ello, de manera alguna, le permite la variación integral de la imputación formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede 1 “(…)JUAN ALEJANDRO BETANCOURT CORDOBA, quien fue elegido el 26 de octubre de 2003, como Diputado (Período 2004 a 2007), a sabiendas de que su señora madre doctora Ruth Leonor Córdoba de Betancourt, ostentaba la calidad de Directora Territorial Nariño Alto Putumayo, de la Escuela de Administración Pública, cumpliendo por tanto funciones administrativas como la suscripción de contratos, se posesiono, como Concejal el día 1 de enero de 2004, y ejerció dicho cargo sin tener en cuenta que se encontraba inhabilitado de acuerdo con la normatividad y consideraciones de este proveído(…)”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896

ser objeto de alteración, se trata de hacer la misma imputación bajo supuestos diferentes que pueden conducir a la agravación o atenuación de la conducta”. 4° Falta de motivación del fallo: “La Procuraduría Regional de Nariño, al producir su Decisión de Primera Instancia, olvido algo importantísimo como era la motivación de la misma. Hizo un desgaste en la recapitulación de los argumento defensivos, pero no hizo un esfuerzo en sostener sus apreciaciones)”. (…) “Ante la falta de argumentación de la providencia que ocupa nuestra atención, pertinente resulta en este punto referirnos al principio de motivación como parte integral del derecho fundamental al debido proceso, y de contera, a la máxima de legalidad, norma rectora que encauza toda actuación procedimental. Desconocer tales orientadores instrumentales, implicaría vulnerar el derecho de contradicción que le asiste a las partes intervinientes dentro del proceso, lo que conllevaría inexorablemente a la existencia de una inseguridad jurídica”. 5° Pruebas extemporáneas: “ Como quiera que se han practicado pruebas en la etapa posterior al pliego de cargos pero evidentemente por fuera del término establecido por el legislador, al haberse ordenado tal etapa cuando se había surtido, la Regional no podía tener en cuenta dichas pruebas para efecto de la decisión y sólo se pronunciaría apuntalándose en aquellas pruebas practicadas dentro de la oportunidad legal. El ejercicio que se impondrá entonces radica en hacer abstracción de las pruebas recaudas en forma extemporánea que por tal razón se convierten en ilegales”. “Se considera oportuno resaltar que las pruebas allegadas por fuera del término

no generan la nulidad de ningún acto procesal ya que tal yerro tiene como exclusiva consecuencia la inexistencia de los elementos extemporáneos”. “Ahora bien, si el único fundamento para proferir fallo de carácter sancionatorio radica en tales elementos necesariamente deberá aplicarse el principio de in dubio pro disciplinado, sí, por el contrario, de las pruebas legal y oportunamente practicadas lo que se infiere es la responsabilidad del implicado así se declarará”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 En su recurso, el Doctor Juan Alejandro Betancourt Córdoba, acota sobre el fallo de primera instancia, lo siguiente: “De la actuación de la Procuraduría Regional de Nariño, se difiere ostensiblemente, no solo por la sanción que se impuso, sino que también, por la manera de analizar la prueba, y en ultimas de referirse a ella; lejos de la sana critica, sino con un actitud disímil a ella”. (…) “No se puede compartir las apreciaciones de la Procuraduría Regional de Nariño, cuando de manera desfasada al comentar ligeramente sobre la prueba, casi aplica el extinto sistema de la tarifa legal, esto surge de una afirmación de este talante: “…Esta exclusión de prueba no quiere decir que el cargo endilgado al investigado pierda su soporte fáctico en tanto que el mismo tiene como fundamento en 45 medios de prueba (incluidos las ordenes de pago y sus soportes en los que Ruth Córdoba actuó como ordenadora de gasto), por

manera que al excluir la declaración quedaría 44 medios de probatorios en su contra…”. “Con todo el respeto, pero una afirmación de estas esta llamada a no ser considerada. No solo atropella la Dignidad del Suscrito, sino que hace apología a los viejos sistemas de valorar la prueba, en el entendido de tener para nada en cuenta su calidad sino la cantidad”. “La propuesta argumentativa de la Procuraduría General de la Nación, y como se dio líneas a tras, carente de una motivación, solo trata de crear sofismas de distracción, amparadas en un ataque a ultranzas de las ideas defensivas”. (…) “Ahora bien, pasando a un tema demasiado álgido como es la responsabilidad, en su elemento de culpabilidad, la Regional de Nariño, modificó una culpabilidad dolosa a un con culpa, manifestada esta última en un actuar negligente. Recordemos lo expresado en su momento por el Maestro ALFONSO REYES ECHANDIA, en su texto Derecho Penal, Parte General”. “es negligente la persona que por indolencia deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurídicamente obligada o la ejecuta Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 sin la diligencia necesaria para evitar la producción de un resultado dañoso que no se quiere; es un descuido en el propio comportamiento que tiene por causa la incuria”. “Descartado como esta el dolo, como título de imputación, en las presentes diligencias, pasemos directamente a analizar por qué, para el Suscrito, tampoco

es procedente la atribución de culpa en ninguna de sus modalidades, en cuanto a su proceder, por obrar en nuestro favor la circunstancia prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002”. “Obsérvese, que el tema central de éste proceso es un tema de interpretación jurídica, respecto del cual aún subsiste polémica”. “Adviértase, en segundo lugar, que no poseo la formación jurídica que un problema como el planteado exige, para ilustrar debidamente el entendimiento y proceder de conformidad”. “Así las cosas, el deber de prudencia, la suma diligencia que, en razón de las relaciones especiales de sujeción que caracterizan el vínculo del Servidor Público con el Estado, le es exigible a aquél, no puede llegar al extremo de reclamar de todo servidor público precisión sobre temas especializados que no atañen directamente a los deberes propios de la función que le corresponde”. (…) “Cuando el deber funcional de los servidores público conlleva el análisis y la adopción legal de las decisiones de la administración, el reproche disciplinario por su inobservancia surge en la medida en que fuere evidente que procedieron contra derecho” “Cuando dicho deber no incluye dichas valoraciones, menos aún puede aceptarse el reproche de lo que compete a otro.” (…) “Ahora bien, en torno a la invencibilidad del error, que para esta instancia es exclusivamente de derecho, en tanto que lo que llevó al aquí implicado a tomar posesión de un cargo publico”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896

“El que un error sea vencible o invencible, depende, no solo de la posibilidad fáctica en que se encuentra el funcionario investigado, de salir de él, si no, fundamentalmente, de la exigibilidad que, de cara a sus deberes funcionales, se le puede hacer de dicho deber de prudencia”.. (…) “Es interesante, como el Fallador de Primera Instancia, al respaldar sus afirmaciones (cortas), cita apartes del Pronunciamiento del acápite anterior, pero sustrae éste que es vital para reclamar que no se debe extender la culpabilidad a ningún título”. “Los medios cognoscitivos, no resquebrajaron la presunción de inocencia, sino todo lo contrario crean una enorme duda, de lo cual parcialmente la propia Procuraduría General de la Nación, lo acepta en cuanto a que la culpabilidad no se presento de manera dolosa (es que de ninguna otra forma), pero lo que se ha dado es un acomodamiento. Se enuncia ello porque no se tiene una sola prueba que sostenga ese actuar negligencia, se llega a esta posición solo por descarte, es decir, se cae en una situación hipotética, y es aquí donde se reclama que no puede invertirse la carga de la prueba, porque no me corresponde demostrar una actuar diligente, más aun, como se señalo en capítulos anteriores, que la Procuraduría Regional de Nariño, en filo su estructura acusatoria a aun conducta gravísima a titulo de dolo, entonces, al degradar ese comportamiento, me dejo sin la oportunidad y armas para contradecir lo que ahora deja por sentado”. “Llama profundamente que el Censor de Primera Instancia no haya querido

reconocer de una manera directa la existencia de un error invencible. Mírese que hay un aceptación al interior de las altas esferas de la Procuraduría General de la Nación, la que desentierra la duda que tenía el propio Consejo de Estado, sobre si las Direcciones Territoriales de la ESAP, ejercían Autoridad Administrativa”. “El Fallo ahora cuestionado en su interior es contradictorio, en la medida que reconoce que el cargo sólo llega al acto de posesión (único e irrepetible), de suyo, por cuanto el numeral 5º del art. 33 de la Ley 617 de 2000, así lo contiene en su diseño, y es por eso dice que los actos administrativos que pueden indicar la existencia de Autoridad Administrativa, son los comprendidos entre los años de 2002 al 2003, entonces me pregunto?, por qué se siguió de largo con los del año 2004”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 “En este sentido, es critica la situación para el Suscrito, en materia defensiva, en razón de que la ausencia de una motivación del Fallo de Primera Instancia, obliga a tratar de aproximarse a lo que la Procuraduría Regional de Nariño pretendió proyectar, pero que se mal logro por ese defecto. Debe tenerse presente que el art. 170 de la Ley 734 de 2002, hace obligatorio la motivación del Fallo, amén, de los elementos que lo componen”. “También, al momento de entrar a considerar la segunda instancia la

determinación debe so pesar que no cuento con antecedentes disciplinarios, que mi actuar estuvo revestido de buena fé, y no inmerso en lo contrario, que tampoco se causo daño patrimonial alguno al Estado, que el Servicio encomendado se hizo con altura para con la Comunidad Nariñense. “Finalmente, reiteramos estamos frente a una gran duda que se debe resolver a nuestro favor.” En resumen, solicita el implicado lo siguiente: “1º) Se Declare la Nulidad del Auto por medio del cual se elevó Pliego de Cargos en fecha del 2 de mayo de 2006, el cual proviene de la Procuraduría Regional de Nariño”. “2º) Se Declare la Nulidad del Fallo del 30 de abril de 2008, emanado de la Procuraduría Regional de Nariño, por medio del cual se impuso una sanción de primera instancia.” “3º) Excluir toda aquella prueba posterior, al 10 de febrero de 2005, cuya practica se dio a posteriori.” “4º) De no proceder lo antedicho, emitir Fallo de Instancia, con el reconocimiento de la Causal de Exclusión de Responsabilidad citada, por ausencia del elemento de la Culpabilidad, absolviendo al Inculpado.”

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Uno a uno abordará ésta Delegada los argumentos del recurrente, con el propósito de dar cumplimiento cabal al deber de motivar sus providencias:

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 13 Carrera 5 No. 15-80 Piso 8º PBX 587 87 50 Ext. 10821 Fax: 10896 En primer lugar, respecto a la nulidad de los cargos y del fallo, por no haberse

concedido las nulidades interpuestas, ésta Delegada estima necesario hacer las siguientes precisiones: 1ª El investigador no está en la obligación de conceder las nulidades propuestas por los sujetos procesales. La obligación que le asiste, es la de pronunciarse respecto a ellas, bien sea concediéndolas o negándolas, como en efecto lo hizo el ad quo. 2ª El pronunciamiento que el investigador adopte sobre la nulidad, en el procedimiento disciplinario, por expreso mandato legal contenido en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, solamente admite el recurso de reposición. 3ª El principio de la doble instancia, no es de carácter absoluto, de manera que el legislador cuenta con libertad de configuración normativa para determinar en qué casos es procedente el recurso de alzada y en cuáles no.