PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Del fallo por falta de motivación en ningún momento fue plan

APORTES PARAFISCALES-Impuesto a una empresa a pagar un mayor valor más intereses moratorios APORTES PARAFISCALES-Por medio de las cuales el ICBF determinó a una empresa a pagar un mayor valor Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 0111 del 24 de enero de 2012 y 0583 del 4 de mayo de 2012, por medio de las cuales el ICBF determinó a la sociedad un mayor valor a pagar por aportes parafiscales correspondientes a los períodos de enero de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, más intereses moratorios. FALTA DE MOTIVACIÓN-De los actos acusados no fue demandada por la sociedad contribuyente Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad relacionados con la falta de motivación de los actos acusados que llevó al Tribunal a declarar la nulidad de los mismos. Considera la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la parte demandada (recurrente) en cuanto a que los actos acusados se encuentran motivados, teniendo en cuenta que la falta de motivación no fue demandada por la sociedad contribuyente, quien interpuso recurso de reposición en la vía gubernativa y presentó la demanda que nos ocupa, refiriéndose a los conceptos que ella conocía fueron objeto de liquidación de aportes parafiscales con destino al ICBF, toda vez que el Acta de Liquidación de Aportes se realizó con la atención y colaboración del Contador de la sociedad, quien suscribió la referida acta.

DECLARATORIA DE NULIDAD-Del fallo por falta de motivación en ningún momento fue planteada por la demandante Cabe revocar la sentencia apelada, en primer lugar porque la justicia es rogada y el Tribunal falló ultra petita declarando la nulidad por falta de motivación que en ningún momento fue planteada por la demandante y, en segundo lugar porque no se vulneró el derecho de defensa de la sociedad contribuyente quien tuvo la oportunidad de contradecir y de hecho se opuso a las glosas. Como consecuencia de lo anterior, procede el estudio de los cargos expuestos en la demanda, tendientes a desvirtuar las glosas que tuvo en cuenta el ICBF para liquidar los aportes que cobra mediante los actos acusados. FALSA MOTIVACIÓN-No es cierto que el Instituto en la resolución haya fijado como única glosa la relacionada con bonificaciones El demandante sostiene que existe falsa motivación porque el ICBF encontró un faltante por diferencia de vacaciones liquidación, salario integral y bonificaciones, pero en la Resolución 0583 del 4 de mayo de 2012 que resolvió el recurso de reposición dejó constancia de que el faltante fue por bonificaciones, sin realizar el descuento por vacaciones y salario integral. Este cargo no está llamado a prosperar toda vez que del texto de la Resolución 0583 se extrae que el Instituto demandado consignó que (i) en cuanto al salario integral, en los términos de los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Decreto 1174 de 1991, la suma convenida será la base para las cotizaciones al ISS, la liquidación de

indemnizaciones y la remuneración de vacaciones y que, por lo tanto, no está exenta del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co Expediente 21598 2 aporte al ICBF y (ii) en relación con las vacaciones compensadas, que es un pago por un descanso remunerado y el hecho de que el empleado no tome el descanso no desvirtúa su naturaleza, por lo tanto no debe excluirse de la base para liquidar el aporte parafiscal. Así las cosas no es cierto que el Instituto en la mencionada resolución haya fijado como única glosa la relacionada con bonificaciones, como lo afirma la demandante. Entonces, no procede el cargo. COMPETENCIA-El ICBF tiene la facultad de exigir el pago de los aportes parafiscales Expone la demandante que el ICBF no tiene jurisdicción, ni competencia para declarar como salarios pagos que la empresa y el trabajador acuerdan que no sean salarios para efectos legales. La anterior afirmación no es de recibo, por cuanto es competencia del ICBF exigir el pago de los aportes parafiscales que nos ocupan, lo cual hizo teniendo en cuenta el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Decreto 1174 de 1991, en virtud de los cuales la suma convenida como salario integral es la base para liquidar las cotizaciones al ISS, la liquidación de indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración de vacaciones.

En los anteriores términos, cualquier acuerdo privado entre empleador y empleado, no tiene el alcance para afectar la base sobre la cual se debe liquidar el aporte parafiscal que nos ocupa. EMBARGO-De las cuentas bancarias de la sociedad antes de notificar el mandamiento de pago no constituye violación al debido proceso Considera la contribuyente que el ICBF ha violado su derecho al debido proceso y de defensa por embargar y retener dineros que dicha sociedad tenía en los bancos, sin que el Instituto le hubiere notificado el mandamiento de pago. Al respecto, dispone el artículo 837 del Estatuto Tributario que previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor. Es decir que el ICBF podía decretar, de manera previa al mandamiento de pago o simultáneamente con éste, las medidas cautelares preventivas tendientes a garantizar el pago de los aportes. Por lo tanto, el embargo de las cuentas bancarias de la sociedad, antes de notificar el mandamiento de pago, es una actuación legal y no constituye violación al debido proceso de la demandante. Expediente 21598 3 Concepto 151 2015-280367 Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020130004901

Radicado: 21598

Asunto: APORTES PARAFISCALES ICBF

Actor : PROYECCION LABORAL LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El ICBF, mediante la Resolución 0111 de 24 de enero de 2012 determinó a cargo de la sociedad PROYECCION LABORAL LTDA una obligación por la suma de $38’470.277, por concepto de aportes parafiscales del 3%, dejados de pagar durante los períodos de enero de 2007, enero de 2008, enero de 2010 y enero de 2011, según la liquidación de aportes 183519 de 22 de noviembre de 2011, más los intereses moratorios que a 18 de enero de 2012, ascienden a la suma de $48’060.160, más los intereses que se generen diariamente. 2.- La anterior resolución fue recurrida y resuelto el recurso desfavorablemente mediante la Resolución 0583 de 4 de mayo de 2012. 3.- La sociedad PROYECCION LABORAL LTDA., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Expediente 21598 4 artículo 138 del CPACA, solicita la nulidad de las Resoluciones 0111 de 24 de enero

de 2012 y 0583 de 4 de mayo de 2012, por medio de las cuales el ICBF determinó a cargo de la sociedad una obligación por concepto de aportes parafiscales. Invocó como normas violadas con los actos demandados, los artículos 2, 6, 13, 15, 25, 29, 58 y 83 de la Constitución Política; 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo; 68 del Código de Comercio; 17 de la Ley 344 de 1996; 2° de la Ley 27 de 1974; 29 numeral 4° y 40 de la Ley 7 de 1979; 1° de la Ley 89 de 1988 y los Decretos 2388 de 1979, 1406 de 1999, 1464 de 2005 y 1670 de 2007. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no está obligada al pago de los dineros a que se refieren los actos que se anulan y ordenó al ICBF la devolución a la sociedad de la cifra actualizada de $102’480.227, más los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia. La anterior decisión fue tomada por el Tribunal de primera instancia, previas las siguientes consideraciones: Cuando el ICBF deba emitir acto administrativo de determinación de la contribución a cargo de un sujeto pasivo, debe cumplir con los requisitos establecidos en el Estatuto

Tributario para esa clase de actos administrativos, es decir señalar el sujeto pasivo, el período, el hecho generador, la base gravable, la tarifa, el monto a cargo y finalmente una explicación del acto consistente en aquellos elementos de hecho y de derecho que lo sustentan. El demandante plantea que los actos demandados incurren en falsa motivación por cuanto en el acto inicial alude a una diferencia por “vacaciones liquidación y salario integral y por bonificaciones ya que se pagan todos los meses” pero en la resolución que resolvió el recurso dejó constancia que el faltante fue por “bonificaciones” pero no realizó los descuentos correspondientes a la diferencia por “vacaciones liquidación y salario integral”. Expediente 21598 5 En el presente caso la liquidación de aportes 183519 de 22 de noviembre de 2011, es equiparable al requerimiento especial, en ella se dejó constancia que se verificó la documentación aportada por la sociedad demandante y se llegó a la conclusión de que realizó aportes parafiscales, sobre sueldos, horas extras y recargo nocturno, vacaciones, salario integral, bonificaciones, comisiones. La casilla “no realiza aportes sobre los siguientes rubros” fue dejada en blanco. Así las cosas, teniendo en cuenta que en la liquidación 0111 de enero 24 de 2012 tampoco se indica cuáles fueron las diferencias o las bases sobre las cuales la sociedad no efectuó en forma correcta sus aportes parafiscales y las razones de derecho que las sustentan, se desconoce el derecho al debido proceso y el derecho de defensa del obligado en cuanto no se le permite una adecuada defensa ante la

imposibilidad de efectuar en forma congruente sus descargos o explicaciones del caso. Para la Sala no es claro, en esta etapa procesal, cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición del acto de liquidación ni cuáles los rubros salariales tenidos en cuenta por el ICBF como base de liquidación del aporte parafiscal que nos ocupa, pues dicho sustento no obra en los actos acusados. La motivación de los actos administrativos constituye un elemento estructural sobre el cual se fundamenta el derecho de defensa del administrado. En el in examine si bien es cierto el demandante interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 0111 de 2012, no pudo controvertir a plenitud los aspectos que le fueron determinados por la administración al resolverlo, pues carecía el acto de sustento susceptible de controversia y pese a que en la Resolución 0583 de 4 de mayo de 2012, la administración profundizó en aspectos jurídicos del aporte parafiscal, tampoco sustentó lo estipulado en la liquidación de aportes 183519 de 2011, en cuanto a vacaciones liquidación y salario integral como base de liquidación de la misma. Por lo anterior, se concluye la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo cual da lugar a la prosperidad de los cargos de nulidad contra los actos demandados, sin que sea Expediente 21598 6 necesario ahondar en mayor análisis en relación con los planteamientos jurídicos contenidos en la resolución que resolvió el recurso. 5.- El ICBF, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia

de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: Los actos preparatorios o de trámite, son aquellos que se producen a lo largo de un procedimiento administrativo, antes de la resolución de fondo, debiendo destacar que no tienen vida jurídica propia y se entienden dependientes del acto por el que se resuelve el procedimiento. En ese orden de ideas, esa clase de actos instrumentan la decisión final o definitiva, es decir que la preparan, disponiendo elementos de juicio para la toma de una decisión y si esta afirmación tiene respaldo legal, como en efecto lo tiene, qué decir cuando el destinatario de la decisión es enterado de esa información?, pues no se puede menos que afirmar que no es de recibo la decisión del Tribunal cuando afirma que la nulidad de la resolución demandada encuentra respaldo en la FALTA DE

MOTIVACION.

La Liquidación de Aportes 183219 de 22 de noviembre de 2011, que forma parte integral de la resolución demandada, informó claramente los rubros objeto de cobro y esto lo confirma el planteamiento realizado por la demandante en el escrito de reposición, quien manifiesta su inconformidad por no observar los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos que no constituyen salario (bonificaciones), al igual que con las vacaciones compensadas; rubros éstos cobrados por el ICBF. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 0111 del 24 de enero de 2012 y 0583 del 4 de mayo de 2012, por medio de las cuales el ICBF determinó a la sociedad PROYECCION LABORAL LTDA un mayor valor a pagar por aportes parafiscales correspondientes a los períodos de enero de los años 2007, 2008,

2009, 2010 y 2011, más intereses moratorios. Expediente 21598 7 Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad relacionados con la falta de motivación de los actos acusados que llevó al Tribunal a declarar la nulidad de los mismos: 1.- Considera la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la parte demandada (recurrente) en cuanto a que los actos acusados se encuentran motivados, teniendo en cuenta que la falta de motivación no fue demandada por la sociedad contribuyente, quien interpuso recurso de reposición en la vía gubernativa y presentó la demanda que nos ocupa, refiriéndose a los conceptos que ella conocía fueron objeto de liquidación de aportes parafiscales con destino al ICBF, toda vez que el Acta de Liquidación de Aportes se realizó con la atención y colaboración del Contador de la sociedad, quien suscribió la referida acta (Fl. 9 del expediente). En tal sentido, cabe revocar la sentencia apelada, en primer lugar porque la justicia es rogada y el Tribunal falló ultra petita declarando la nulidad por falta de motivación que en ningún momento fue planteada por la demandante y, en segundo lugar porque no se vulneró el derecho de defensa de la sociedad contribuyente quien tuvo la oportunidad de contradecir y de hecho se opuso a las glosas. 2.- Como consecuencia de lo anterior, procede el estudio de los cargos expuestos en la demanda, tendientes a desvirtuar las glosas que tuvo en cuenta el ICBF para

liquidar los aportes que cobra mediante los actos acusados. 2.1.- Falsa motivación. El demandante sostiene que existe falsa motivación porque el ICBF encontró un faltante por diferencia de vacaciones liquidación, salario integral y bonificaciones, pero en la Resolución 0583 del 4 de mayo de 2012 que resolvió el recurso de reposición dejó constancia de que el faltante fue por bonificaciones, sin realizar el descuento por vacaciones y salario integral. Este cargo no está llamado a prosperar toda vez que del texto de la Resolución 0583 obrante a folios 141 y s.s. del expediente se extrae que el Instituto demandado consignó que (i) en cuanto al salario integral, en los términos de los artículos 132 del Expediente 21598 8 Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Decreto 1174 de 1991, la suma convenida será la base para las cotizaciones al ISS, la liquidación de indemnizaciones y la remuneración de vacaciones y que, por lo tanto, no está exenta del aporte al ICBF y (ii) en relación con las vacaciones compensadas, que es un pago por un descanso remunerado y el hecho de que el empleado no tome el descanso no desvirtúa su naturaleza, por lo tanto no debe excluirse de la base para liquidar el aporte parafiscal. Así las cosas no es cierto que el Instituto en la mencionada resolución haya fijado como única glosa la relacionada con bonificaciones, como lo afirma la demandante. Entonces, no procede el cargo. En este estado, es importante precisar que el parágrafo primero del artículo 1° de la Ley 89 de 1988 establece que los aportes para el ICBF “se calcularán y pagarán

teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”. A su vez, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 estableció: “…, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. De acuerdo con las anteriores normas, procede la liquidación del aporte parafiscal sobre el pago de vacaciones por tener éstas la calidad de descanso remunerado. 2.2.- Expone la demandante que el ICBF no tiene jurisdicción, ni competencia para declarar como salarios pagos que la empresa y el trabajador acuerdan que no sean salarios para efectos legales. La anterior afirmación no es de recibo, por cuanto es competencia del ICBF exigir el pago de los aportes parafiscales que nos ocupan, lo cual hizo teniendo en cuenta el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Decreto 1174 de 1991, en virtud de los cuales la suma convenida como salario integral es la base para Expediente 21598 9 liquidar las cotizaciones al ISS, la liquidación de indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración de vacaciones. En los anteriores términos, cualquier acuerdo privado entre empleador y empleado, no tiene el alcance para afectar la base sobre la cual se debe liquidar el aporte parafiscal que nos ocupa.

2.3.- Considera la contribuyente que el ICBF ha violado su derecho al debido proceso y de defensa por embargar y retener dineros que dicha sociedad tenía en los bancos, sin que el Instituto le hubiere notificado el mandamiento de pago. Al respecto, dispone el artículo 837 del Estatuto Tributario que previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor. Es decir que el ICBF podía decretar, de manera previa al mandamiento de pago o simultáneamente con éste, las medidas cautelares preventivas tendientes a garantizar el pago de los aportes. Por lo tanto, el embargo de las cuentas bancarias de la sociedad PROYECCION LABORAL LTDA., antes de notificar el mandamiento de pago, es una actuación legal y no constituye violación al debido proceso de la demandante. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia recurrida debe ser revocada y, en su lugar, proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado