PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Efectos

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicado: 036-686-2004

Disciplinado: Alexander Espitia Ramírez, Crisanto Rodríguez Bravo y Ferney

Oidor Otero

Cargo y entidad: Concejales Municipio de San José del Guaviare

Quejoso: Yesid Cervera Lozano Fecha queja: Año 2003

Fecha hechos: Año 2003

Asunto: Nulidad fallo de primera instancia.

Bogotá DC, 23 de febrero de 2005 Sería la oportunidad procesal para que este Despacho entrara a decidir en Segunda Instancia el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional del Guaviare dentro de la diligencia de audiencia pública de 25 de enero de 2005, mediante la cual se sancionó a los señores ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO, en sus condiciones de Concejales del Municipio de San José del Guaviare, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. (fls. 652 a 679). Previamente a lo anterior, se debe establecer la ausencia total en la incursión de alguna de las causales de nulidad. ANTECEDENTES Por auto de 02 de noviembre de 2004, la Procuraduría Regional del Guaviare, en consideración a que se reunían los requisitos exigidos por el inciso tercero del artículo 175 de Ley 734 de 2002, para adelantar la investigación siguiendo el proceso verbal consagrado en el Libro IV, Título XI, Capítulo Primero, procedió a la citación de audiencia de los señores ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO

RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO (fls. 269 a 283).

La Procuraduría Regional del Guaviare, dentro de la audiencia pública efectuada el 25 de enero de 2005, profirió fallo de primera instancia, en el que impuso a los señores ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO, en sus condiciones de Concejales del Municipio de San José del Guaviare, destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. Los encartados en la audiencia antes citada, interpusieron recurso de apelación contra la decisión adoptada por la Procuraduría Regional del Guaviare, el cual sustentaron dentro del término establecido por el artículo 180 de Código Disciplinario Único. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Los numerales 2 y 3 del artículo 143 del Código Disciplinario Único, establecen: “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La violación del derecho de defensa del investigado 2.- La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. “Artículo 144. Declaratoria de Oficio. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado”.

A su vez el Artículo 145, nos señala los efectos de la declaratoria de la nulidad, indicando que esta afecta la actuación disciplinaria desde el momento en que se

presente la causal, debiéndose ordenar que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula, sin invalidar las pruebas allegadas y practicadas legalmente. Es así, que teniendo en cuenta la importancia que representa el pliego de cargos dentro del proceso disciplinario, pues, allí es donde se materializa la investigación disciplinaria, es decir, que en él se concreta, no solo la existencia de la conducta y su autor, sino que además, se determina si es constitutiva de falta disciplinaria, lo que necesariamente hace que dicha providencia deba ser clara y no genere vaguedad, ya que de ello depende en gran medida la defensa que pueda ejercer el investigado y además, limita al investigador en el fallo de instancia que resulten de esta etapa procesal.

1. La violación del derecho de defensa del investigado: Al respecto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, acogiendo los criterios expuestos por la Corte Constitucional en Sentencia C-892, de noviembre 10 de 1999, advierte que el artículo 92 de la Ley 200 de 1995 (hoy artículo 163 de la Ley 734 de 2002) establece los requisitos formales del auto de cargos, de manera tal, que el desconocimiento de uno de sus elementos puede determinar la nulidad de la actuación cuando aquél se adecua a una de las causales taxativas consagradas 2 en el artículo 131 del CDU, anotando, igualmente, que el fallo debe ser congruente con el auto de cargos.

Por ello, es requisito sustancial la obligación de efectuar una descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en que se realizó, además, de la citación de las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, tal como lo prevé los numerales 1 y 2 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002. Para establecer el cumplimiento de los requisitos antes plasmados, basta leer el auto de 02 de noviembre de 2004, a través del cual el ente disciplinario territorial citó a audiencia a los señores ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO, visibles a folios 269 a 283, de donde se determina claramente que a los tres implicados se les imputó la conducta de haber suscrito contratos de prestación de servicio con la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico Seccional Guaviare, CDA, y la Gobernación del Guaviare y, que a pesar de ello, se inscribieron como candidatos al Concejo Municipal de San José del Guaviare y una vez fueron declarados electos, se posesionaron y desde entonces vienen ejerciendo dichos cargos. Como sustento de la acusación se les citaron entre otros el inciso 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que al tenor del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es: “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Visto lo anterior, para esta Delegada es evidente que el cargo es impreciso y conlleva a que los implicados se confundan y no tengan claridad plena sobre la conducta que se les endilga, pues al aquo se le olvido indicar con precisión en cada uno de los cargos; la fecha en que se celebraron los contratos, señalando el término que había transcurrido hasta el momento de la elección como Concejales Municipales de San José del Guaviare; que esos contratos habían sido ejecutados en el citado municipio y que esa conducta generaba una inhabilidad para ser elegidos como ediles municipales. Por otra parte, no debe olvidarse que para la época de los hechos, el inciso 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, ya había sido modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y el aquo solo se limitó a citar dicha norma, sin advertir que la misma contiene varias conductas que generan inhabilidad par ser elegido concejal, cuando dice: 3 “ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen

subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. También pasó por alto el aquo que el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, plantea dos (2) situaciones distintas, pues según los verbos rectores del tipo disciplinario, son “Actuar u omitir, este caso no se especificó si la conducta fue por acción o por omisión, amén, que la misma se realice no obstante “la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses”. Causales que son distintas, pues cada una tiene connotaciones jurídicas disímiles. Todas estas situaciones se ven reflejadas en los respectivos escritos sustentatorios de los recursos de apelación, donde los impugnantes afirman que no se ha demostrado que ellos hubieran intervenido en gestión de negocios o que hubieran representado legalmente a entidades que administran tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que prestan servicios públicos domiciliarios y que no se indicaron con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de la presunta falta disciplinaria. Por lo tanto, en el pliego de cargos debe efectuarse al menos, una breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y no limitarse a indicar o señalar de manera genérica la conducta presuntamente vulneratoria de la ley disciplinaria, lo cual no ocurrió, haciéndose por este motivo imposible para el investigado, ejercer una adecuada defensa, circunstancias por las cuales, se vulneró el numeral 1 del artículo 143 del Código Único Disciplinario. 2.- La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

El artículo 74 del Código Disciplinario Único, establece que la competencia se determina teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. 4 A su vez el inciso 2 del artículo 81 ibídem, preceptúa que: “Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía”. Por su parte, JAIME MEJÍA OSSMAN, Código Disciplinario Único, Parte General, sostiene que: “La conexidad. Concepto. Existe conexidad cuando se presenta un concurso, ya sea de orden ideal o material, pero con la diferencia que en la conexidad la pluralidad de faltas se encuentra estrechamente ligadas entre sí por un vínculo de medio a fin (Un primer hecho es medio para preparar, facilitar o consumar otro. Esta conexidad genera concurso real con pluralidad de comportamientos y adecuación típica heterogénea); por un vínculo consecuencial (Un hecho es realizado para asegurar el producto, suprimir la prueba o garantizar la impunidad de otra falta disciplinaria. Esta conexidad genera concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuación típica homogénea o heterogénea); por un vínculo ocasional (La comisión de un hecho punible ofrece la oportunidad para la comisión y adecuación típica homogénea o heterogénea) y por un vínculo jurídico (Las varias infracciones están ligadas por ficción jurídica; una de ellas se produce en forma

material y sensible, la otra se realiza únicamente por especiales valoraciones establecidas en la ley. Esta conexidad puede generar concurso ideal).

Y agrega: “La conexidad. Requisitos en la ley disciplinaria.

Unidad de sujeto activo o de varios en coparticipación. Pluralidad de adecuaciones típicas. Unidad o pluralidad de conductas. Nexo vinculante entre varias faltas realizadas. Independencia jurídica o material de cada uno de los hechos típicos realizados. Que los varios tipos realizados no se excluyan entre sí”. En el caso subexamine, la conducta presuntamente irregular fue cometida por los tres (3) Concejales del Municipio de San José del Guaviare, quienes fueron elegidos en la elecciones del 26 de octubre de 2003 y se posesionaron el 2 de enero de 2004. Visto de esta manera, aparentemente las conductas desplegadas por los señores ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO, eran conexas, sin embargo, los hechos que originaron la posible inhabilidad se gestaron por la celebración de contratos durante el año anterior a la elección como Concejales, pero, dichos contratos de prestación de servicios en que cada uno de los disciplinados participó fueron distintos e inclusive suscritos con entidades públicas diversas, circunstancias que evidentemente destruyen el nexo vinculante ente las faltas cometidas, más aún, cuando no hay unidad en el sujeto 5 activo de la conducta, ni coparticipación en la misma, lo que conlleva necesaria e indefectiblemente a que se rompa la unidad procesal.

En este orden de ideas, se ha previsto por el artículo de la 29 de la Carta Magna, que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexitentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, situación ésta última que no se presentó dentro de este diligenciamiento, ya que era indispensable que cada uno de los Concejales Municipales hubiera sido procesado bajo radicados distintos y no en una misma cuerda procesal, puesto que sus conductas carecían de conexidad, hecho por el cual nos encontramos en presencia de la vulneración del debido proceso. A su vez el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, nos señala los efectos de la declaratoria de la nulidad, indicando que ésta afecta la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal, debiéndose ordenar que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula, sin invalidar las pruebas allegadas y practicadas legalmente. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus atribuciones jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad a partir de la citación a audiencia citada mediante auto de 2 de noviembre de 2004, inclusive, manteniendo la validez las pruebas practicadas y allegadas legalmente, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Procuraduría Regional de Guaviare, notificar personalmente esta decisión a ALEXANDER ESPITIA RAMÍREZ, CRISANTO RODRÍGUEZ BRAVO y FERNEY OIDOR OTERO y/o sus apoderados de acuerdo a

los preceptos legales vigentes, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de reposición ante este Despacho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAGM. Exp. No. 036-0686-04 mbm 6