PGN-DEFENSA TÉCNICA-Configuración de nulidad al designarse estudiante para

DEFENSA TÉCNICA-Configuración de nulidad al designarse estudiante para representar funcionario que participó en proceso disciplinario PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos DEFENSA TÉCNICA-En derecho disciplinario es facultativa La defensa técnica en el derecho disciplinario es facultativa, en atención a: i) como se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, ii) por posibilidad de coexistencia de esta con el ejercicio de la defensa material a cargo del investigado; y iii) por la facultad que existente en cabeza del indagado o investigado para asumir en manera directa su defensa ante la autoridad que ejerza la potestad disciplinaria. Ahora bien, la defensa técnica se debe garantizar cuando medie solicitud expresa del indagado o investigado en tal sentido, sin importar la etapa en la que se encuentre el proceso; o con posterioridad a la formulación de cargos o citación a audiencia, cuando sea imposible notificar dicha decisión al disciplinado por su no comparecencia. DISCIPLINADO-Entre sus derechos está el de designar defensor DEFENSOR DE OFICIO-Procedencia de su nombramiento …..en la consulta PAD C-080 de 2016 esta oficina señaló: // De acuerdo al Código Disciplinario Único, hay dos eventos específicos en el que es procedente el nombramiento de un defensor de oficio como lo determina el artículo 17: // - Cuando así lo solicite el procesado; o - Cuando el procesado sea juzgado como persona ausente, en este último caso es posible que la defensa de oficio la adelante un

estudiante de consultorio jurídico. // En el caso en el que sea el procesado el que solicite el nombramiento de un defensor de oficio, esta designación se puede hacer en cualquier momento del proceso, pues se trata de un derecho que tiene, conforme al mismo artículo del derecho de defensa. […] en caso de que sea procesado como persona ausente, la designación procede a partir del auto de cargos, si no se ha presentado el procesado o su apoderado a notificarse personalmente, conforme lo determina el artículo 165 de la misma norma. // La falta de la designación del defensor de oficio, cuando hay obligatoriedad para su designación, configura una causal de nulidad, contemplada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2011, al violarse de manera flagrante su derecho de defensa. INVESTIGADO-Puede afrontar investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa, según sentencia del Consejo de Estado CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 30/09/2019 C-42 – 2019

SALIDA 131037 01/10/2019

Doctor JORGE ADRIANO MORENO PONCE Subdirector técnico Subdirección de Investigaciones Disciplinarias Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) Calle 93B 16-47, quinto piso Ciudad jurrutia@itrc.gov.co

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-108048 del 28/02/2019

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la defensa técnica y la configuración de una nulidad por haber designado a un estudiante de consultorio jurídico en la defensa de un funcionario que ha participado de manera activa e informada dentro del proceso disciplinario que se le adelanta en la Agencia ITRC, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente a la defensa técnica que ejercen, dentro de la actuación disciplinaria, los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurídicos de las universidades debidamente reconocidas por el Estado, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-27 – 2017: [L]a defensa técnica en el derecho disciplinario es facultativa, en atención a: i) como se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 734 de 20021, ii) por posibilidad de coexistencia de esta con el ejercicio de la defensa material a cargo del investigado; y iii) por la facultad que

1 «ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». 2 existente en cabeza del indagado o investigado para asumir en manera directa su defensa ante la autoridad que ejerza la potestad disciplinaria. Ahora bien, la defensa técnica se debe garantizar cuando medie solicitud expresa del indagado o investigado en tal sentido, sin importar la etapa en la que se encuentre el proceso; o con posterioridad a la formulación de cargos o citación a audiencia, cuando sea imposible notificar dicha decisión al disciplinado por su no comparecencia. En pasada oportunidad, en la consulta PAD C-235 de 2002 […] se señaló […] que el artículo 17 del nuevo estatuto disciplinario dispone: // «Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse [...]». // Por su parte, el artículo 92 del mismo Código, consagra entre los derechos del disciplinado el de designar defensor. // De la lectura de las normas esta oficina deduce que la designación de apoderado o defensor es potestativa del implicado siempre y cuando no se esté juzgando como ausente, pues si bien es

cierto que la norma reconoce el derecho tanto a la defensa material, que es la que hace el mismo implicado, como a la técnica que es la que se cumple a través de un abogado2, también lo es que, conforme a lo allí dispuesto, se supedita esta última a la solicitud del acusado. Reiterando lo anterior, en la consulta PAD C-080 de 2016 esta oficina señaló: // De acuerdo al Código Disciplinario Único, hay dos eventos específicos en el que es procedente el nombramiento de un defensor de oficio como lo determina el artículo 17: // - Cuando así lo solicite el procesado; o - Cuando el procesado sea juzgado como persona ausente, en este último caso es posible que la defensa de oficio la adelante un estudiante de consultorio jurídico. // En el caso en el que sea el procesado el que solicite el nombramiento de un defensor de oficio, esta designación se puede hacer en cualquier momento del proceso, pues se trata de un derecho que tiene, conforme al mismo artículo del derecho de defensa. […] en caso de que sea procesado como persona ausente, la designación procede a partir del auto de cargos, si no se ha presentado el procesado o su apoderado a notificarse personalmente, conforme lo determina el artículo 165 de la misma norma. // La falta de la designación del defensor de oficio, cuando hay obligatoriedad para su designación, configura una causal de nulidad, contemplada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2011, al violarse de manera flagrante su derecho de defensa. Aunado a ello, el Consejo de Estado3 ha precisado que de la lectura de los artículos 17, 924 y 935 de la Ley 734 de 2002, se colige que «i) El investigado

es un sujeto procesal y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1.° a 8.° 2 O estudiante de consultorio jurídico de una universidad. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 04/02/2016, c. p.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 4 «ARTÍCULO 92. DERECHOS AL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: // […] // 2. Designar defensor. […]». 5 «ARTÍCULO 93. ESTUDIANTES DE CONSULTORIOS JURÍDICOS Y FACULTADES DEL DEFENSOR. Los estudiantes de los consultorios jurídicos podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios , según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero». 3 del artículo 92 idem, entre ellos el de designar defensor; ii) el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa; iii) existen dos únicos eventos en donde es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente; iii) el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-42 – 2019

E-2019-108048 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 4