PGN - DELEGACION DE FUNCIONES Su delegación no exime de responsabilidad disciplinaria

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Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación :091-3238/2004 (Procuraduría Regional del Magdalena) Investigado :William Francisco Restrepo Sierra Cargo y entidad :Gerente de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales Quejoso :De oficio, funcionarios de la Procuraduría Regional del Cesar Fecha Queja :marzo 31 de 2003

Fecha Hechos : febrero 18 de 2003

Asunto : Fallo de segunda instancia

Bogotá D. C., 26 de abril de 2006 Procede la Delegada a resolver el recurso de APELACION interpuesto a través de su apoderado por el implicado WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA, identificado con la C.C. No. 8’313.773 de Medellín, en su condición de Gerente de la IPS Clínica Ana María de la Seccional Cesar del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, para la época de los hechos; recurso propuesto contra el fallo condenatorio de primera instancia dictado por la Procuradora Regional del Magdalena, contenido en la Resolución No. 012 de septiembre 16 de 2005, en el cual se le impuso al implicado una sanción de suspensión de TREINTA (30) días en el ejercicio de su cargo e inhabilidad especial por el mismo término.

1. INDIVIDUALIZACION DEL AUTOR Se trata del señor WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA, identificado con la

C.C. No. 8’313.773 de Medellín, en su condición de Gerente de la IPS Clínica Ana María del Instituto de Seguros Sociales –ISSSeccional Cesar, para la época de los

hechos (folio 92).

2. CARGOS Mediante auto del 16 de abril de 2004 se formuló al implicado el siguiente cargo: “Se le señala al Señor WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA, en su condición de Gerente IV de la Seccional Cesar del Instituto de los Seguros Sociales, haber realizado el estudio de conveniencia y oportunidad de fecha 18 de febrero de 2003

(folio 98), previo a la celebración del Contrato No. 0098 del 25 de febrero de 2003, omitiendo cumplir con las exigencias mínimas que se requerían, tales como la definición técnica de cómo se puede entrar a satisfacer la necesidad, el plazo, el soporte técnico y económico del contrato y el análisis de los riesgos. El contrato se suscribe con la señora DIANIRA MARTINEZ MARTINEZ, en su condición de representante legal de ASERDIR, por valor de $12.094.972,00, para la prestación del servicio de limpieza, conservación y aseo en la Clínica Ana María de la Seccional, incluyendo insumos que en él se detallan.” (fl. 101).

3. DESCARGOS El inculpado presentó personalmente escrito de descargos el 5 de mayo de 2004

(fls. 110 y 111); en el cual se argumenta como defensa que “… no es cierto bajo ningún tipo de vista que no se ha realizado estudio de conveniencia y factivilidad (sic) para llevar a cabo la contratación No. 0098 de febrero 25 de 2003, con Dianiris 2 Martínez o Aserdir, pues quiero manifestar que si se hizo teniendo en cuenta que

para efectos de cumplimiento la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 del 2002, se exigen dar unos pasos para tales efectos. Quiero manifestar que además del estudio de conveniencia y factivilidad (sic) se verificó la disponibilidad presupuestal a fin de cumplir con el objeto del contratado (sic), que no es otro que la prestación del servicio ‘Aseo-Limpieza-Desinfección de la Clínica Ana María I.P.S. Seguro Social, como se demuestra (sic) folio 99 de la diligencia de la visita especial” (fl. 110). Agregando a lo anterior que el cargo imputado en su contra sería ambiguo puesto que no especificaría la conducta reprochada, que es atípica, pues no se adecua al ordenamiento jurídico disciplinario, de forma tal que no se le podría endilgar una conducta que no esta descrita como tipo disciplinario. Reafirmando además su convencimiento de no haber omitido las exigencias legales en la contratación cuestionada, dado que sería conocedor de la legislación sobre la materia, que tiene como fin la transparencia, la moralidad y la objetividad. Y al no darse la tipicidad de la conducta, pues tampoco se habría vulnerado el bien jurídico tutelado (del óptimo ejercicio) de la función pública, pues el contrato Nº 098 de febrero 25 de 2003 surgió con base en la definición técnica de la necesidad a satisfacer, al igual que el soporte técnico-económico y el análisis de riesgos; sin que el hecho de no haberse hallado tal documento durante la diligencia de visita especial, suponga que se hubiera omitido la formalidad establecida en la ley de contratación (fl. 110).

Como pruebas se solicitó la práctica de visita especial sobre la carpeta del contrato Nº 0098-02-03, con el fin de constatar el trámite dado al mismo, al igual que la obtención del testimonio del señor Juan Bautista Pumarejo Daza, funcionario de la IPS Clínica Ana María, para la época de los hechos (fl. 111).

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas en los descargos se ordenó mediante auto del 24 de junio de 2004 (fls. 113 y 114), tras de lo cual estas fueron incorporadas al expediente (fls. 117 a 124) y habiéndose declarado impedido el entonces Procurador Regional del Cesar para fallar tal asunto (fls. 164 y 165), luego de esto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa aceptó el impedimento propuesto por el Procurador Regional del Cesar, radicando por tanto la competencia del asunto en la Procuraduría Regional del Magdalena. De esta forma, finalmente, la Procuradora Regional del Magdalena, mediante resolución No. 12 del 16 de septiembre de 2005 dictó el fallo condenatorio de primera instancia contra el Gerente de la IPS Clínica Ana María del ISS Seccional Cesar WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA; decisión esta en el cual se encontró fundado el cargo propuesto contra el implicado, imponiéndosele por tanto la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo detentado, por el término de TREINTA (30) DÍAS (fls. 188 a

197). Ello por que se considero que no procedían ninguna de las exculpaciones dadas por el implicado en los descargos, ó las expuestas por su apoderado en los alegatos de conclusión, en la medida que el alegato central de la defensa, dirigido a demostrar que como Gerente de la IPS Clínica Ana María, RESTREPO SIERRA, simplemente suscribió el estudio de conveniencia y oportunidad de fecha febrero 18 de 2003 (que precedió al contrato Nº 098 de febrero 25 de 2003), sobre la base de que tal documento habría sido elaborado dentro de los lineamientos legales, y por el 3 personal capacitado, en el que confiaba plenamente, dada además su particular condición de profesional de la medicina; perdería sustento frente a la cláusula general de responsabilidad en materia de contratación estatal que afecta a los administradores de los entes estatales, como es el caso de la IPS Clínica Ana Maria, la cual se encuentra contenida en el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 (fls. 192 vuelto a 193 vuelto). Agregando a lo anterior que si bien el Gerente de la IPS Clínica Ana María había delegado en la titular de la Oficina Jurídica el estudio y de la documentación correspondiente que precedió al contrato N1 098 de febrero 25 de 2003, conforme al mandato del artículo 211 de la Constitución Nacional y a los lineamientos dejados en la sentencia de constitucionalidad Nº C-372 de 2002 expedida por la Corte Constitucional, como representante legal de la IPS Clínica Ana María, y por tanto responsable de los procesos de contratación adelantados por dicho ente,

RESTREPO SIERRA debía en cualquier caso velar por que la actuación contractual llevada a cabo en la institución a su cargo, se encontrara ajustada a la Ley (fls. 193 vuelto y 194). Y en cuanto a la probable concurrencia en los hechos ventilados, de la causal de exclusión de responsabilidad a que se hace referencia en el numeral 8º de la Ley 734 de 2002, esto es “la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta”, se deja dicho, tras analizar las posibilidades y presupuestos jurídicos del error (error sobre la existencia de la falta, error sobre el bien jurídico tutelado, error sobre el objeto material, error sobre la conducta o circunstancias de la misma y error sobre los elementos especiales del tipo), que la conducta de RESTREPO SIERRA no se encuadra en ninguno de los tipos de error aceptados por la doctrina, “ya que como se ha esbozado el investigado en su actuar fue descuidado al no prever mediante la verificación de los requisitos exigidos por el Decreto 2170 de 2002 en el artículo 8, por lo que su conducta no se adecua en ninguna de las situaciones antes expuestas que permiten concluir que se encuentra exento de responsabilidad.” (fls. 194 vuelto y 195).

5. EL RECURSO DE APELACION Contra el fallo de primera instancia el apoderado del implicado presentó oportunamente recurso de apelación el 6 de diciembre de 2005 (fls. 204 a 206), en el cual solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, dado que se encontraría probado que la persona que elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad

reprochado fue el doctor Juan Bautista Pumarejo, quien reconoce tal situación en su testimonio sobre los hechos, y manifiesta no saber que debían cumplirse los requisitos contenidos en el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, ni haber sido capacitado sobre ese tema (fls. 204 y 205). Derivando de lo anterior que el implicado habría actuado dentro del ámbito del “error”, determinado este por su creencia en la validez del documento que firmaba, esto es el estudio de conveniencia y oportunidad de febrero 18 de 2003, dado que el mismo había sido proyectado y elaborado por la Oficina Jurídica del ISS; situación esta que sería relevante dado que el implicado es médico y no abogado. De forma tal que la conducta del implicado se encuadraría en el tipo de error sobre un elemento normativo, pues aquel nunca fue conciente del quebrantamiento normativo que se habría dado en los hechos investigados (fls. 205 y 206). 4

6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Agotados todos los trámites inherentes a este asunto, sin que se observe ninguna irregularidad que vicie la presente actuación de nulidad, procede esta Delegada a emitir el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, conforme a las siguientes consideraciones: 6.1. En primer lugar, el hecho cierto y probado de haber sido el funcionario de la Seccional Cesar del ISS Juan Bautista Pumarejo, quien elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad que se reprocha, para que fuera firmado por el implicado en su calidad de Gerente de la IPS Clínica Ana María, de ninguna manera exime de

culpa al implicado RESTREPO SIERRA, puesto que sobre aquel pesaba la cláusula general de responsabilidad en materia de contratación estatal que se consagra en el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como acertadamente se trae a colación en el fallo condenatorio de primera instancia. De tal manera que a la luz de dicha cláusula de responsabilidad, el implicado, en su condición de representante legal de la IPS Clínica Ana María y responsable de la gestión contractual de tal institución, no puede alegar simplemente que suscribió el estudio de conveniencia y oportunidad de febrero 18 de 2003 que se reprocha, en un acto de confianza para con la labor de sus subalternos y colaboradores, puesto que con independencia de la profesión que se tenga (ya que de lo contrario el servicio público solamente estaría vedado a profesionales diferentes a los abogados), los administradores de entes estatales deben velar por que los procesos contractuales a su cargo se adelanten conforme a los lineamientos legales de cada caso. Lo cual supone que cuando ciertas tareas de los procesos contractuales se adelanten por parte de otros funcionarios a quienes se ha delegado, su resultado sea de todas formas revisado y refrendado por dichos representantes y superiores de los entes estatales, quienes en todo caso responden por los posibles yerros cometidos en los procesos contractuales a su cargo, bien por haberlos cometido directamente, ó bien por no haber tomado el debido cuidado para evitar que las faltas, atribuidas a terceros o subalternos, se hubieran cometido. Situación esta última que resulta ser notoria en el caso bajo análisis, puesto que el propio técnico que elaboró el estudio de conveniencia y oportunidad, Juan Bautista Pumarejo, narra

que no conocía los requisitos establecidos en el artículo 8º del decreto 2170 de 2002 y que además nunca fue capacitado sobre ese tema. 6.2. De esta forma, conforme a lo expuesto, no importaría que el susodicho estudio de conveniencia y oportunidad que se cuestiona en realidad hubiera sido elaborado por el Técnico en Servicios Administrativos de la Seccional Cesar del ISS Juan Bautista Pumarejo Daza, ó que el mismo hubiera estado precedido de las debidas autorizaciones por parte de la Oficina Jurídica de la Seccional, lo que a su vez habría inducido al implicado en un supuesto error al momento de la firma del documento, en la medida que pensaba que el mismo se hallaba conforme a la Ley; puesto que como se ha expuesto era su deber el velar por que la actuación de sus subalternos en los procesos contractuales a su cargo se adelantaran bajo los lineamientos legales vigentes. 5 En consecuencia el error sobre los elementos normativos del tipo disciplinario no se predicaría del caso expuesto, por que si bien es cierto que la elaboración del estudio de conveniencia y oportunidad sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, fue redactado por el técnico Juan Bautista Pumarejo Daza y que tal documento habría sido refrendado por la Oficina Jurídica; también es cierto que el nombrado funcionario de la Seccional Cesar del ISS, a cargo de la elaboración y proyección de documentos como el cuestionado, no recibió la capacitación adecuada sobre los requisitos fijados en el Decreto 2170 de 2002 para el caso de los estudios de conveniencia y oportunidad, y que de ninguna manera se

puede aceptar, en materia de contratación estatal, que los superiores de los entes estatales contratantes puedan ceder y/o delegar totalmente en sus colaboradores ó subordinados la responsabilidad que les compete sobre el buen y legal curso de los procesos contractuales desarrollados en las entidades a su cargo. Además, no debe olvidarse que todo funcionario público, que funja como representante legal de entes estatales, al posesionarse del cargo, asume todas las cargas que le fueron establecidas en la ley y en los reglamentos al cargo que detenta; cargas estas que constituyen el haz de sus deberes funcionales, e impone, por tanto, su conocimiento y cabal comprensión por parte de los representantes legales de los entes estatales, para su aplicación cotidiana. Y por consiguiente, el desconocimiento de lo que por deber tenía que conocer y aplicar el disciplinado cuando ejerció el cargo de Gerente de la IPS Clínica Ana María, no puede ser excusado en su presunta “inhabilidad profesional” para entender a cabalidad las responsabilidades de su cargo en materia contractual, y en la confianza que tenía para el manejo de estos temas, en sus colaboradores y subalternos. 6.3. De tal manera que conforme a lo expuesto en los numerales precedentes, al no tener cabida la causal de exclusión de la responsabilidad propuesta por la defensa, de la existencia de error sobre los elementos normativos, ni ser de recibo, en general, las exculpaciones hechas en pos de la absolución del comprometido, será del caso mantener la condena dictada en su contra por el a-quo.

7. DOSIFICACION DE LA SANCION En cuanto hacer referencia a la dosificación de la sanción impuesta al implicado, se

reafirma este Despacho en lo dispuesto en el fallo de primera instancia de septiembre 16 de 2005, en el sentido de que se encuentra plenamente establecido que el SR. WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA, en su condición de Gerente de la IPS Clínica Ana María del Instituto de Seguros Sociales –ISSSeccional Cesar, incurrió a título de culpa grave en la falta cuya comisión se le endilga; agregando, a lo ya dicho por el a-quo sobre este punto, que como se acertadamente se expuso en el fallo de segunda instancia dictado el 27 de abril de 2005 por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública dentro del expediente Nº 089-2715, dado que la conducta reprochable que se le atribuye a RESTREPO SIERRA deviene ante todo de la falta de diligencia y debido cuidado en el ejercicio de sus funciones como Gerente de la IPS Clínica Ana María, tal conducta se habría cometido pues por dicho funcionario con culpa grave. E igualmente, como también se reseña en la providencia traída a colación, que al tenor de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, las faltas gravísimas cometidas con culpa grave, se tornan en faltas graves. 6 De tal manera que conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 44 y siguientes de la Ley 734 de 2002, esta Delegada mantendrá la sanción principal inicialmente impuesta al implicado por la falladora de primera instancia, de suspensión en el cargo por UN (1) MES, pero no se le impondrá la pena accesoria de la inhabilidad especial por el mismo término, variando en tal sentido lo dispuesto

por la falladora de primera instancia. Ahora bien, en el evento de que el sancionado hubiera cesado en sus funciones al momento de la ejecutoria de este fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción de suspensión, esta se convertirá en multa por un monto equivalente al salario devengado por el implicado durante el término que restare para cumplir la suspensión, sobre la base del salario mensual pagado al implicado para la época de los hechos, es decir la suma de $3’335.805.oo. Para hacer efectiva la medida disciplinaria adoptada, se remitirá copia de este proveído a la Dirección Seccional Cesar del ISS. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO.- No aceptar la causal de exclusión de la responsabilidad, de haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta se ajustaba a la ley, que fuera formulada en el recurso de apelación propuesto por el apoderado del implicado WILLIAM FRANCISCO RESTREPO SIERRA contra el fallo condenatorio de primera instancia contenido en la resolución Nº 012 de septiembre 16 de 2005, por la razones expuestas en el acápite “6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA” de la parte motiva de este fallo. SEGUNDO.- CONFIRMAR la parte resolutiva de la Resolución No. 012 del 16 de septiembre de 2005, proferida por la Procuradora Regional del Magdalena, en cuanto que se declara responsable disciplinariamente al señor WILLIAM

FRANCISCO RESTREPO SIERRA, identificado con la C.C. No. 8’313.773 de Medellín, en su condición de Gerente de la IPS Clínica Ana María del Instituto de Seguros Sociales –ISSSeccional Cesar; conforme se expuso en el acápite 6º de la parte considerativa de esta providencia. Imponiendo en contra del acusado la sanción de suspensión en el cargo por el lapso de UN (1) MES. No obstante se deberá variar la providencia apelada, tal como se considera en el acápite 7º de la parte considerativa (DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN) en el sentido de que no procede contra el sancionado la pena accesoria de la inhabilidad especial por el mismo término de la sanción principal. TERCERO.- Devolver las diligencias a la Procuraduría Regional del Cesar, para que se NOTIFIQUE la presente decisión al disciplinado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 a 90 de la anterior Ley 200 de 1995 y demás normas concordantes, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno en la vía gubernativa; y para que REMITA copia de los fallos de primera y segunda instancia, con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria, a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. 7 CUARTO.- Por la Unidad Coordinadora de esta Delegada, háganse las comunicaciones y desanotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. No. 091-3238/2004 MRML/MGS fallo condenatorio de segunda instancia