PGN - DELITO DE ESTAFA Elementos

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá D.C.- REF.: Concepto demanda de Casación (Rad.22.654) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia que profirió el Juzgado 36 Penal de la misma ciudad contra Ignacio De la Torre Umaña, por el delito de Estafa Agravada.

En ejercicio del derecho de impugnación su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, y en relación con la viabilidad de la demanda procede el Ministerio Público representado por la Procuraduría Cuarta Delegada a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

A.- SITUACIÓN FÁCTICA.

Unidos por una relación de amistad y también comercial Carlos Rueda Gutiérrez entregó a comienzos de 1994 la suma de $62.500.000, a Ignacio De la Torre Umaña con el fin de adquirir 10.000 metros cuadrados de terreno de su Hacienda “Venecia” en el municipio de Chía (Cundinamarca), con el compromiso de que la correspondiente escritura pública la suscribirían al regreso de aquel de un viaje al exterior y de solucionar el inconveniente que se presentaba por carecer de su libreta militar, pero finalmente éste se rehusó a cumplir pretextando que el inmueble no se podía dividir y que el interés de ambos fue constituir una sociedad de hecho. 2

B.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Los hechos los denunció el propio afectado y la Fiscalía 179 Seccional de

Bogotá vinculó mediante indagatoria a Ignacio De la Torre Umaña, contra quien dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaría, en calidad de posible responsable de la conducta punible de Estafa. Así mismo, Carlos Rueda Gutiérrez se constituyó en parte civil por medio de apoderado y decretadas las medidas cautelares sobre los bienes del procesado, tras la clausura de la instrucción, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 20 de febrero de 2001, mediante la cual se llamó a éste a responder en juicio criminal por el delito de Estafa Agravada por la cuantía conforme los artículos 356 y 372 del anterior Código Penal. En virtud del recurso de apelación esta decisión la confirmó la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la suya del 20 de septiembre de 2001, y en firme el procesatorio la etapa procesal del juicio la adelantó normalmente el Juzgado 36 Penal del Circuito, que finalmente dictó el fallo del 11 de marzo de 2003 por medio del cual condenó al justiciable en condición de autor del delito de Estafa Agravada conforme a los cargos imputados, a las penas principales de 20 meses de prisión y multa de $20.000.000, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, así como a la de carácter civil de pagar el equivalente a 1.316 salarios mínimos legales por concepto de daños materiales. El defensor inconforme apeló del fallo, y el Tribunal Superior de Bogotá

mediante el suyo del 28 de enero de 2004 lo confirmó en su integridad.

C.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único procesado se interpone el recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es, la violación directa de la ley sustancial por un sólo motivo: La aplicación indebida de los artículos 356 y 372 del anterior Código Penal, “merced a que los hechos denunciados e investigados no constituyen delito”. 3 En contra de lo que decidió el Tribunal, el actor se opone a que su defendido indujo en engaños a Carlos Rueda Gutiérrez para apropiarse del dinero porque en este caso no existió un ardid de su parte sino un típico incumplimiento contractual ajeno a la competencia penal. Para desvirtuar la estructuración del delito de Estafa aclara que por tratarse de un convenio verbal no existió un contrato de promesa de compra-venta que de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 es por antonomasia solemne y debe cumplir los siguientes requisitos: (1) Que la promesa conste por escrito; (2) Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; y, (3) Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Sostiene que las partes prescindieron de las anteriores solemnidades en el acuerdo (verbal) que celebraron en el cual siempre lo acompañó la buena fe y el convencimiento de la existencia de una sociedad de hecho. En su apreciación el contrato verbal fue el de arras y debido a la falta de la

cancelación del saldo de $31.674.885, no se procedió al proceso de escrituración dentro de la sociedad de hecho que se conformó para la comercialización de una Escuela de Equitación, en virtud de lo cual mal podría imputársele que desde un principio pretendió apropiarse en forma ilícita del dinero del comprador. No concibe lo anterior, porque de haber sido su ánimo el de defraudar el patrimonio ajeno de seguro habría transferido el dominio de sus propiedades a terceras personas por cuanto contó con el suficiente tiempo para hacerlo. En el presente caso asegura que era tanta la confianza entre las partes contratantes que ni siquiera se fijó la fecha de la firma de la escritura de compra-venta ni tampoco la Notaría y la transferencia del dominio no se solemnizó por causas atribuibles al denunciante, ya que no pagó el saldo del precio convenido y tampoco contaba en un principio con un documento que era requisito sine qua non para suscribir la escritura pública, y, por último, porque el interés de las partes era el de constituir una sociedad cuyo objeto principal era el de formar una Escuela de Equitación, la cual tuvo y tiene vida jurídica de hecho. En su sentir, por más que los testigos por solidaridad y sin ningún respaldo prediquen lo contrario, no existe ninguna prueba demostrativa que Carlos Rueda Gutiérrez se allanó a cumplir con el saldo de la suma pactada; extraño le resulta que éste se asegurara de obtener el recibo (documento del 24 de 4 febrero de 1994) por el pago de las arras y en cambio no exigiera ningún comprobante de la otra cantidad superior al 50% que supuestamente entregó y

recuerda que la pasiva posición de éste, por cuanto durante tres años nunca requirió el cumplimiento del contrato, daba por demostrado el incumplimiento del pago total del precio acordado. Sostiene que su representado siempre estuvo presto a cristalizar jurídicamente la sociedad de hecho en la cual se incluían los predios de los dos socios como parte de sus aportes y a él no se le podía atribuir la falta de libreta militar de Carlos Rueda Gutiérrez por ser un acto personal que sólo a éste correspondía y además según el Decreto 2150 de 1995 tal documento no se requería para la celebración de actos escriturales, lo cual ponía en evidencia que no tenía necesidad de esperar cumplir los cincuenta años de edad para obtener la titularidad del predio. Insiste que el supuesto afectado nunca requirió a Ignacio De la Torre Umaña para que cumpliera con el proceso de escrituración del lote seguramente porque el hecho de no tener la libreta militar lo desestimuló para el cumplimiento del pago. Añade que las relaciones personales y comerciales continuó entre ellos y le resulta ilógico que ello sucediera si aquel no hubiera querido cumplir con la tradición del inmueble. Refiere que las actividades comerciales entre uno y otro encuentran pleno soporte probatorio sobre todo con el testimonio de Francisco Darío Bazzani abogado que da cuenta de la absolución de consulta en varias oportunidades sobre la intención de ellos de legalizar la sociedad de hecho en sociedad limitada. En su concepto, la imputación del delito de Estafa por los hechos denunciados significa desconocer el principio de legalidad y calificar de artificioso un contrato voluntariamente asumido por las partes es aceptar la existencia de un dolo

subsiguiente (después de cuatro años), lo cual riñe con la teoría del delito y el debido proceso. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, y se la sustituya por una de carácter absolutorio en favor del inculpado. 5

D.- ALEGATO DE OPOSICIÓN.

El apoderado del actor civil en esencia sostiene que no existe una censura concreta y completa con un sustento jurídico y pide el rechazo in límine de la demanda. Según manifiesta el libelo alejado de la técnica propia del recurso extraordinario se convierte en un alegato de instancia que no se ajusta a la realidad fáctica y probatoria, ni logra demostrar la causal de casación que invoca. Considera que el juzgador colegiado luego de hacer suya in extenso las consideraciones del juez singular no se equivoca cuando sostiene la afirmación que el acusado indujo mediante engaño al otro para obtener y apropiarse del dinero, como quiera que se aprovechara de la amistad existente entre ellos para llevar a cabo varios negocios que demuestran la preparación de la defraudación, al punto que no solemnizó el acto de compra y pretextó la voluntad de conformar una sociedad de hecho con el propósito de convencer a su víctima de algo contrario a lo que realmente sucedería. Califica de peregrina la tesis del recurrente sobre la existencia de una obligación netamente civil, cuyo incumplimiento es sólo atribuible al denunciante, porque, a su entender, desconoce la contundencia probatoria sobre los artificios y engaños del procesado que actuó de mala fe al pretender desde un principio apoderarse en forma ilícita del patrimonio ajeno.

En su concepto, el libelista se vale de meras hipótesis para acomodar las exigencias de la causal de casación que selecciona e introduce elementos extraños a la situación debatida a lo largo del proceso y declarada probada por los funcionarios judiciales en las instancias, como el relacionado con el incumplimiento por parte del denunciante, y así concluye que de aceptar su postura se estaría ante dos escollos: (i) si no hubo promesa de compraventa, no hay prueba que el ofendido se allanó a pagar el saldo, y (ii) pese a que canceló $93.759.151, pretende el actor por arte de magia sostener que el denunciante nunca requirió al procesado para que cumpliera con el contrato, cuando precisamente la ausencia de contrato impedía tal exigencia. En definitiva, refuta la apreciación del casacionista sobre la ausencia del elemento subjetivo que configura el delito de Estafa, porque según anota, este ilícito se genera con independencia de las habilidades de la víctima, y he aquí que como la capacidad del estafador superó los lazos de la amistad, 6 experiencia y confianza, su propósito de restarle importancia al medio engañoso es infructuoso frente a la existencia de la prueba en relación con la capacidad del justiciable para tergiversar los hechos, amén de que se aprovechara de la ingenuidad o torpeza del contratante si éstas en realidad existieron. Subraya que la denuncia penal se presentó una vez se advirtieron los hechos constitutivos del delito, que no debido a la enfermedad de Carlos Rueda Gutiérrez, y advierte que la presentación acomodaticia del censor también

cubre lo relacionado con la libreta militar del comprador, dándole un entendimiento que no corresponde a los hechos probados, al paso que refuta la existencia de la sociedad de hecho la cual dice es producto de la invención del procesado que aprovecha la afección cerebral de su denunciante, e igualmente lo relacionado con la posición defensiva que mantuvo a lo largo del proceso sobre la negativa de haber recibido la totalidad del dinero, pero que luego modifica en su demanda cuando admite la existencia del contrato de compraventa. Alega que el demandante no explicó la forma como se desconoció el principio de legalidad, ni tampoco analizó los documentos que soportaban la entrega de la cantidad dineral de $93.759.151, y por eso al asumir los hechos y las pruebas de manera equivocada, unido a la carencia de una argumentación, denota claramente que es inexistente la violación directa de la ley, así como la indebida valoración probatoria para fundar una infracción indirecta de una norma sustancial, pues no hizo el demandante un ataque integral acorde con las exigencias del recurso extraordinario.

E.- CONCEPTO.

El actor acusa al fallo objeto de impugnación por violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida de los artículos 356 y 372 del Código Penal anterior que definen y sancionan el delito de Estafa Agravada por la cuantía, y reclama que se absuelva al justiciable, por atipicidad de la conducta. Son protuberantes e insalvables los graves errores que exhiben las pretensiones del recurrente, comenzando por el desvío del sentido de la violación de los preceptos de carácter sustancial que se indican como

infringidos. 7 La objeción en puro derecho que caracteriza el vicio de selección normativa escogido en la demanda ha de estar dirigida al examen de la aplicación de la norma legal a un supuesto de hecho que el juzgador ha declarado probado en relación con el cual no se propugna por su modificación, sino únicamente se discute la adecuación del precepto, pero en cambio se evidencia en toda su manifestación que el Letrado pretende deducir conclusiones ajenas a los fallos al orientar el reproche hacía aspectos fácticos que llevan a otra valoración probatoria acerca del incumplimiento de un contrato civil atribuible al denunciante. La demanda propugna así por la modificación del contexto situacional que el Tribunal declaró acreditado, sin que tampoco su argumentación contribuya a evidenciar la impertinente aplicación del delito de Estafa debido a yerros bien de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. En lo fundamental su crítica se cierne sobre la inexistencia del ardid y de contera del ilícito defraudatorio, porque según estima, amén de que el ánimo entre los contratantes era constituir una sociedad para la actividad equina, sobre el terreno existió un simple contrato de Arras, cuyo valor al no ser cancelado en su totalidad por el adquirente, ni contar con su libreta militar impidió la elevación de la respectiva escritura pública. Desde antiguo, en atención al texto legal, como elementos que integran la figura básica del delito de Estafa, se enumeran los siguientes: (1) El empleo de artificios o engaños; (2) La inducción en error; (3) El provecho ilícito; y (4) El

perjuicio. En la actual legislación se ubica simplemente la expresión obtener un provecho ajeno al comienzo de la redacción del precepto, pero ello no le hace perder validez al desarrollo secuencial exigible de que a consecuencia del empleo de artificios, con los que el agente muestra una realidad ficticia, se genere el error en la víctima, el que a su vez es la causa para que ésta tome decisiones que a la postre van a afectar su patrimonio con el correlativo provecho ilícito del otro. 8 No es inusual que el negocio jurídico sea instrumento quimérico para cometer Estafa y obtener provecho ilícito1, pues, puede constituirse en el medio a través del cual el sujeto crea circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante, sin que en este aspecto tenga alguna incidencia la crítica que formula el censor sobre la ausencia de solemnidades que harían inexistente el contrato de Promesa de Compraventa del terreno, toda vez que precisamente tales falencias constituyen la idoneidad de artificio determinante para suscitar el error en la víctima. Las actividades comerciales entre las partes, que pone de resalto el defensor, no fueron desestimadas por el juzgador, sólo que las diferenció de la enajenación del predio, pues este acto fue acreditado con el comprobante de ingreso del 24 de febrero de 1994 firmado por ambos contratantes en el que consta la entrega de $30.825.115 por parte de Carlos Rueda Gutiérrez a Ignacio De la Torre Umaña como “Arras venta 10.000 m2 Hda. Venecia”, (Fol. 13 c.o N° 1), y el cual pese a la manifestación inicial del sentenciado

relacionada con que fueron dineros aportados para la sociedad fue aclarado luego en la vista pública cuando indicó que el aporte de cada socio consistía en una hectárea de tierra. Curiosamente el actor escinde las arras de la enajenación, cuando es claro que para ésta ya había un acuerdo sobre cosa y precio, esto es, el valor de la parte del terreno que vendía el procesado, y olvida que según el único documento firmado el dinero dado como arras fue imputado a parte del precio, toda vez que se anotó que quedaba un saldo pendiente de $31.674.885, de ahí que de manera racional al valorar el acervo probatorio el juzgador advirtiera que dado el acuerdo para constituir la escuela ecuestre, el denunciante compró los 10.000 metros cuadrados por un valor aproximado a los $63’000.000, que fueron pagados en su totalidad. Para eliminar el engaño, en contra del material probatorio acude el defensor a conjeturar que seguramente la falta de la libreta militar de la víctima la desestímulo para cancelar el terreno, y con base en la calificación de contratantes inexpertos dada por un profesional del derecho en su declaración, busca eliminar el dolo de su cliente, cuando contrariamente de aquella 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia del 30 de junio de 2004. M.P.

Yesid Ramírez Bastidas: “Si se tiene en cuenta que el artificio o engaño como elemento estructural del injusto aludido puede ser cualquier mecanismo con aptitud para provocar o mantener en error al sujeto pasivo de la acción. Si en este caso el medio fraudulento se

configuró a través de un contrato, es indiferente que el documento reúna o no determinadas características, porque lo realmente importante del artificio es su capacidad para mantener en error a la víctima, aspecto que debe ser valorado por el juzgador dentro de un sano razonamiento”. 9 atestación se estableció que la venta de parte del terreno era precisamente para que los socios quedaran en igualdad de condiciones. No se trata de un dolo postrero, es clara la intención del enajenante de no entregar su terreno al aprovechar los lazos de amistad fraternal con el adquirente que generaban la suficiente confianza para que le entregara sin alguna formalidad una considerable suma de dinero con el anhelo de adquirir parte de su hacienda. Los presupuestos fácticos que llevaron a los juzgadores a estructurar el ilícito contra el patrimonio económico no sólo se basaron en la amistad de las partes, sino que la notoriedad de la intención de no vender o escriturar el terreno admitida por el acriminado desde su indagatoria demostraba la inducción en error que mantuvo durante mucho tiempo al utilizar múltiples argucias para no elevar la respectiva escritura pública, pues una vez que regresó el adquirente de su viaje al exterior y que superó el inconveniente de la falta de Libreta Militar por cumplir los 50 años, se esgrimieron otras como la relacionada con que por una reglamentación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca sobre la ronda del río Bogotá se afectaría el predio en el evento de construir. Surge así que no fue errado el criterio jurídico que consideró lejano el hecho de

la órbita del Derecho civil en la que simplemente se alegara el incumplimiento de uno de los contratantes y el consiguiente daño para el otro, sino que se ubicaba en la esfera penal ante la causalidad de los elementos estructurantes, pues, amén de la idoneidad del engaño, al analizar las calidades y condiciones del vendedor, un profesional en las ciencias políticas en contra de las del comprador que pese a su calidad comercial, los lazos de amistad fueron determinantes para configurar el error trascendente que vició su voluntad para la entrega material de su dinero, al trasladárselo al agente. Vista así la realidad del fallo, ningún género de duda se advierte sobre la idoneidad del artificio, determinante de la inducción en error para el consecuente perjuicio patrimonial de la víctima, lo cual lleva a concluir en la sin razón de la pretensión del actor. La carencia de fundamento sumada a los defectos de técnica que enseña el desarrollo del cargo obliga a la desestimación de la demanda.

F.- PETICIÓN.

10 En atención a las consideraciones que anteceden, sugiere esta Procuraduría Delegada a la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 25 de enero de 2005 Rad. No. 22.654