PGN - DELITO DE HOSTIGAMIENTO Como un delito ambiguo

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la ley 1482 de 2011, art. 4° modificado por el art. 3 de la ley 1752 de 2015, por medio del cual se modifica el Código Penal en cuanto al hostigamiento COSA JUZGADA-Frente al tipo penal acusado no existe Para resolver el problema jurídico propuesto primero debe establecerse si en torno al tipo penal acusado hay cosa juzgada, toda vez que se advierte que, con anterioridad al presente proceso, ya ha habido un amplio debate jurisdiccional con respecto al mismo. Pues bien, al respecto esta vista fiscal considera, que no puede afirmarse que exista cosa juzgada pues, a pesar que al interior de algunos juicios de constitucionalidad anteriores se han presentado poderosos debates y argumentos de inconstitucionalidad frente a la norma acusada, lo cierto es que la Corte Constitucional nunca se ha pronunciado sobre ninguno de ellos de forma material y definitiva. …, lo cierto es que en aquel entonces su estudio se dirigió a determinar si ese delito debía ampliarse a las personas con discapacidad y a la discriminación por motivos de identidad de género, respectivamente. Lo que significa que claramente aún no se ha proferido ninguna decisión de fondo sobre la inconstitucionalidad en torno a los argumentos esgrimidos en la demanda sub examine. Situación que, por tanto, habilita a la Corte Constitucional para que pronunciarse en este caso. DELITO DE HOSTIGAMIENTO-Como un delito ambiguo/DELITO DE HOSTIGAMIENTO-Campo de aplicación El delito acusado resulta ser de una configuración tan compleja que para entenderlo se

hace necesario comprender en forma progresiva una serie de términos o expresiones contenidas en su redacción. Así, en primer lugar debe entenderse lo que significa que un comportamiento sea “capaz de promover o instigar conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”, núcleo del delito, lo cual exige (i) determinar lo que significa el hostigamiento; y (ii) determinar lo que significa que una conducta sea capaz de promoverlo o instigarlo. En segundo lugar, deberá establecerse qué significa que un comportamiento como el descrito, esté “orientado a causar daño físico o moral”. Y finalmente, en tercer lugar, qué implica que la conducta referida (instigar o promover el hostigamiento) tenga el objetivo de causar daño físico o moral a una persona o un colectivo por razón de los criterios señalados en la ley, esto es, la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y “demás razones de discriminación”. DELITO DE HOSTIGAMIENTO-Razones por las cuales la norma demandada es inconstitucional …, entonces, en concepto de esta jefatura, evidencia que el tipo penal en estudio resulta inconstitucional por dos razones: (i) por cuanto fundamenta su reproche en un término lingüísticamente ambiguo, como es hostigar, sin ofrecer elementos legales que permitan inferir el sentido del término que ha de ser usado para precisar el comportamiento censurado y, más aún, los demás elementos del tipo terminan por acrecer la referida ambigüedad; y (ii) por cuanto resulta contrario al principio de legalidad, ya que deja abiertas las categorías en las que puede fundarse a “cualquier criterio discriminatorio”,

otorgando en ambos casos el poder al juez de precisar si se ha cometido o no de acuerdo a sus propias valoraciones políticas ex post facto. Procurador General Concepto CORTE CONSTITUCIONAL-No es la autoridad llamada a precisar el alcance del tipo penal demandado Finalmente, el jefe del ministerio público debe afirmar que la Corte Constitucional no es la autoridad llamada a subsanar todos los posibles yerros de la norma demandada, los señalados u otros, toda vez que se trata de defectos sustanciales y estructurales del mismo cuya solución, sin duda, suponen reingeniería total del tipo penal. Lo anterior, pues es evidente que para que este delito fuera acorde con la Constitución sería necesario precisar cuál es el sentido prohibido del hostigamiento censurado (actividad que le corresponde privativamente al legislador); y determinar el nivel de efectividad en la promoción o instigamiento frente a la comisión de las conductas hostigantes de los terceros que justifica la sanción. Graduación que, se reiteram exige una reingeniería de la norma en atención, por ejemplo, a la relación entre el sujeto activo con los sujetos instigados, así como a la capacidad del primero para poder hacer lo segundo, pues sólo así se lograría precisar efectivamente la conducta objeto de reproche frente a los sujetos pasivos de la conducta. De otra parte, resulta necesario precisar cuál es el nivel de daño que es potencialmente capaz de producir el discurso efectivamente hostigado, lo cual igualmente es una importante reconfiguración o replanteamiento de la norma que, justamente, permitiera descartar de la prohibición y consecuente sanción aquellos discursos que son simplemente

molestos pero se encuentran amparados en otros derechos como la libertad de culto, la libertad de cátedra o la libertad política, entre otros. Una evaluación, valoración y decisión que, en tanto valoración política, sin lugar a dudas no es el juez constitucional quien está llamado a suplir. Finalmente, resulta imprescindible que se retire la apertura del delito a todo criterio discriminatorio que pueda considerar o valorar subjetivamente el juez. Pues aunque esto sí podría hacerlo el juez constitucional, al ser una corrección que no asegura o alcanza la circunscripción constitucional del delito, en todo caso no es un remedio suficiente para hacer exequible el tipo penal demandado. Por lo tanto, de todo lo anterior se concluye que no existe otra alternativa que expulsar el tipo del ordenamiento, dando, en su lugar, los lineamientos precisos para que el Congreso tenga las herramientas necesarias para que, si así lo desea, pueda construir un tipo penal para amparar los bienes jurídicos involucrados de una forma que no resulte contraria a la libertad de expresión y al principio de legalidad. 2 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 15 de septiembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, modificado por el artículo 3 de la ley 1752 de 2015 “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones”.

Actor: Miguel Santiago Guevara Araos y otros.

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente D-11506. Concepto 6165 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º Superiores, presentaron los ciudadanos Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán, en contra la Ley 1482 de 2011, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1482 DE 2011 (noviembre 30) Diario Oficial No. 48.270 de 1 de diciembre de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

TÍTULO I.

DISPOSICIONES GENERALES.

ARTÍCULO 134B. Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales 3 Procurador General Concepto mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor”.

1. Planteamiento de la demanda Los accionantes consideran que la disposición acusada desconoce lo dispuesto en los artículos 20 y 29 de la Constitución Política, así como el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto, por cuanto entienden que la disposición demandada restringe el derecho a la libertad de expresión, toda vez que implica la ampliación de los discursos prohibidos a través del derecho penal, pero sin especificar con claridad y en forma previa las conductas censuradas.

En el mismo sentido, resaltan que la norma demandada tiene dos dimensiones problemáticas. En primer lugar, la expresión hostigamiento no tiene cómo definirse o delimitarse para la configuración del ilícito, resultando, así, que las conductas penalizadas terminarían siendo definidas por la discrecionalidad del juez y en forma posterior a su configuración fáctica, lo cual es violatorio del principio de legalidad penal. En segundo lugar, señalan que no sólo existe una indeterminación frente al hostigamiento como elemento presente en el tipo penal, sino que, además, la disposición acusada no tiene por objeto castigar los actos de hostigamiento en sí mismos ni el daño que se derive de éstos, sino que pretende sancionar las conductas tendientes a promover o instigar actos, conductas o comportamientos de hostigamiento, es decir, el objeto prohibido por la disposición, corresponde con los discursos o conductas que lo preparan (que lo promuevan o instiguen), entre otros. Así, afirman que dado que el espectro normativo del delito logra limitar los discursos permitidos, además del principio de legalidad ordinario, debe cumplir unos

estándares especiales de claridad, taxatividad y de mínima intervención, los cuales entienden como insatisfechos. 4 Procurador General Concepto En relación con la violación al principio de legalidad, manifiestan que el tipo penal resulta ser absolutamente abierto y, si bien reconocen que el legislador puede diseñar tipos penales que posean algún tipo de apertura, advierten que ello deja de ser así cuando la indeterminación es de tal magnitud que no ofrece elementos para poder determinar previa y claramente cuáles son las conductas que se encuentran prohibidas. Al respecto, además, aclaran que la estricta legalidad del derecho penal impone un doble deber, como es la prohibición de analogía in malam partem y la proscripción de tipos penales ambiguos, pues sólo así las personas puedan conocer con claridad y en forma previa las conductas que se encuentran prohibidas por el derecho para adecuar su proceder. Lo que justamente sostienen que es incompatible con tipos penales que no ofrezcan los elementos que orienten a establecer cuáles son las conductas prohibidas, que es lo que entiende que pasa con la disposición acusada. En relación con la segunda violación a la Constitución acusada, expresan que en el presente caso el estándar de claridad legislativa se aumenta pues el delito no sólo ha de cumplir con el principio de legalidad, sino que, además, debe ser razonable frente a los estándares referidos a la libertad de expresión. Manifiestan, así, que el derecho a la libertad de expresión tiene un objeto de protección muy amplio, al punto que cobija todo tipo de expresiones, pasando hasta por aquellas manifestaciones que resultan “inusuales,

alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias”, como lo reconoció la Corte Constitucional, en Sentencia C-442 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En el mismo sentido, mencionan que los puntos 30 y 31 del Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión, aprobado por la Comisión interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009, acoge unas consideraciones muy similares a aquellas 5 Procurador General Concepto referidas por la Corte Constitucional frente a la amplitud del objeto protegido con la libertad de expresión. Así, dado que la libertad de expresión tiene un espectro de protección tan amplio, los accionantes señalan que según el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional el derecho penal sólo puede restringir los discursos en ciertos eventos específicos y con ciertas formalidades especiales. Para explicar lo anterior, señalan que según el Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos las únicas restricciones a las que pueden ser impuestas a la libertad de expresión son aquellas que estén expresamente consignadas en la Ley. Y en relación a la palabra “expresamente” aducen que dicha expresión implica que la ley que restrinja la libertad de expresión tenga un estándar de claridad superior, con la exigencia de no dar lugar a mayores dudas en la aplicación y el alcance de las limitaciones. De igual forma, aducen que la observación general número 34 del Comité de

monitoreo del referido Pacto establece que la precisión de la ley ha de ser suficiente para que las personas puedan regular su comportamiento conforme a sus mandatos y, por el contrario, que ésta no debe conferir al intérprete una discrecionalidad tal que permita restringir desproporcionadamente la libertad de expresión. En el mismo sentido, señalan que en el marco jurídico interamericano para la libertad de expresión de la Relatoría Especial para al Libertad de Expresión, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009, se dispone que las limitaciones a la libertad de expresión deben constar en forma precisa y clara a través de una ley en sentido formal y material; que la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y que la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática, estrictamente proporcionada para finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende. 6 Procurador General Concepto No obstante, alegan que al aplicar las referidas condiciones a la norma acusada encuentran que ésta no las cumple toda vez que la expresión hostigamiento no tiene una definición legal específica o unívoca ni elementos para su determinación, al mismo tiempo que tampoco precisa con claridad la conducta prohibida, generando así una restricción imprecisa de la liberta de expresión. Así mismo, justifican que la disposición demandada no puede asimilarse a los discursos prohibidos. Para esto, señalan que según la Convención Americana de Derechos Humanos los discursos no protegidos corresponden con la propaganda a favor de la guerra, la apología al odio nacional y racial

o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. En el mismo sentido, resaltan que la Corte Constitucional ha identificado que los discursos prohibidos serían aquellos que impliquen datos de los menores de edad (no autorizados por sus padres), los que impliquen la incitación pública a la guerra o al genocidio; y los contentivos de pornografía infantil (C-442 de 2011). Señalan, además, que la disposición acusada no puede identificarse con los discursos prohibidos por cuanto tales discursos tienen una cualificación especial del riesgo concreto y no se pueden identificar con aquellas manifestaciones sin riesgo o con riesgo abstracto. Para ejemplificar esto último indican que según en el informe sobre terrorismo y derechos humanos del 2002 se aclaró que el derecho penal únicamente puede ser utilizado para penalizar los discursos que hagan apología al terrorismo o tengan la capacidad de incitar efectivamente a la violencia con alguna posibilidad de éxito. Así mismo, recuerdan que en la Sentencia SU-626 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo) la propia Corte Constitucional efectuó aclaraciones similares, toda vez que sostuvo que para que un 7 Procurador General Concepto discurso pueda configurar apología al odio debe evidenciarse, de manera inmediata e inequívoca, una aversión contra la persona capaz de efectivamente estimular, incitar o persuadir el uso de la violencia en contra de tales personas. Esto, teniendo en cuenta de que no es suficiente que se trate de un riesgo abstracto o genérico, sino que justamente debe haber un

riesgo concreto, claro y presente, es decir, que efectivamente erija la expresión como causa eficiente de la violencia subsiguiente. A partir de lo anterior, y dado que la norma acusada no tiene como consideración la efectiva capacidad de causar daño, consideran que no puede identificarse con un tipo tendiente a sancionar un discurso de odio específico. De otra parte, afirman que el derecho penal se encuentra sometido al principio constitucional de ultima ratio, de lo cual se deriva el deber de mínima intervención y explican que implica que el legislador no está en la obligación de castigar todas aquellas conductas que puedan calificarse como indebidas, sino únicamente aquellas que impliquen un verdadero riesgo para la sociedad o los individuos. Y concluyen que en el caso concreto no se advierte la necesidad de la tipificación, toda vez que el delito en cuestión no se encuentra perfilado a castigar el daño causado con el hostigamiento sino, muy por el contrario, a reprimir las conductas que lo instiguen o promuevan, con la correlativa indeterminación que ello implica, por lo que entienden que se trata de un tipo penal desproporcionado que, por ende, debe ser retirado del ordenamiento jurídico.

2. Problema jurídico De acuerdo con la demanda arriba resumida en el presente proceso deberá establecerse si el artículo 134B de la Ley 599 de 2000 incurre en una violación al principio de legalidad, al incluir al hostigamiento como un ingrediente normativo del tipo penal que resulta ser absolutamente

8 Procurador General Concepto indeterminado; o, por el contrario, si el referido tipo penal resulta ser restrictivo de la libertad de expresión y, en tal caso, si incumple con el

deber de especial claridad y de mínima intervención propio de las normas que implican este tipo de limitaciones, extendiendo, así, de forma desproporcionada, los discursos prohibidos.

3. Análisis jurídico El jefe del ministerio público estima que la norma acusada es inconstitucional por cuanto el hostigamiento, como elemento del tipo en estudio, efectivamente resulta suma y peligrosamente ambiguo. Además, advierte que éste también desborda el principio de mínima intervención, al sancionar discursos molestos que no implican una apología a la violencia o al delito y, así, restringen o impiden, a través del aparato penal, la existencia de debates legítimos en cuanto a las distintas cosmogonías que existen en el mundo, y deben permitirse, en una sociedad que se precia de pluralista. 3.1 Inexistencia de cosa juzgada Para resolver el problema jurídico propuesto primero debe establecerse si en torno al tipo penal acusado hay cosa juzgada, toda vez que se advierte que, con anterioridad al presente proceso, ya ha habido un amplio debate jurisdiccional con respecto al mismo.

Pues bien, al respecto esta vista fiscal considera, que no puede afirmarse que exista cosa juzgada pues, a pesar que al interior de algunos juicios de constitucionalidad anteriores se han presentado poderosos debates y argumentos de inconstitucionalidad frente a la norma acusada, lo cierto es que la Corte Constitucional nunca se ha pronunciado sobre ninguno de ellos de forma material y definitiva. 9 Procurador General Concepto Muy por el contrario, a pesar que en los procesos resueltos con las

Sentencias C-194 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-282 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,) el delito de la referencia fue acusado por que faltaba incumplir el principio de legalidad, debe destacarse que allí esa corporación optó por inhibirse al respecto, toda vez que entiendo que los cargos esgrimidos no lograban activar la jurisdicción constitucional. En segundo lugar, si bien esa misma Corte evaluó el tipo penal acusado en las sentencias C-617 de 2014 y C-257 del 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), lo cierto es que en aquel entonces su estudio se dirigió a determinar si ese delito debía ampliarse a las personas con discapacidad y a la discriminación por motivos de identidad de género, respectivamente. Lo que significa que claramente aún no se ha proferido ninguna decisión de fondo sobre la inconstitucionalidad en torno a los argumentos esgrimidos en la demanda sub examine. Situación que, por tanto, habilita a la Corte Constitucional para que pronunciarse en este caso. 3.2 El delito de hostigamiento como un delito ambiguo Con el fin de determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito acusado a continuación se evaluará cuál es su campo de aplicación. El delito acusado resulta ser de una configuración tan compleja que para entenderlo se hace necesario comprender en forma progresiva una serie de términos o expresiones contenidas en su redacción. Así, en primer lugar debe entenderse lo que significa que un comportamiento sea “capaz de promover o instigar conductas o comportamientos constitutivos de

hostigamiento”, núcleo del delito, lo cual exige (i) determinar lo que significa el hostigamiento; y (ii) determinar lo que significa que una conducta sea capaz de promoverlo o instigarlo. En segundo lugar, deberá establecerse qué significa que un comportamiento como el descrito, esté “orientado a 10 Procurador General Concepto causar daño físico o moral”. Y finalmente, en tercer lugar, qué implica que la conducta referida (instigar o promover el hostigamiento) tenga el objetivo de causar daño físico o moral a una persona o un colectivo por razón de los criterios señalados en la ley, esto es, la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y “demás razones de discriminación”. Pues bien, con el fin de establecer lo anterior lo primero que se determinará a continuación es el sentido del hostigamiento, como elemento central del delito. Y al acudir al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se encuentra que el verbo hostigar puede tener al menos seis definiciones, como son: “1. tr. Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar. 2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. 3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo. 4. tr. hostilizar (‖ agredir a enemigos). 5. intr. And., Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de un alimento o de una bebida: Ser empalagoso. 6. intr. coloq. Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de una

persona: Ser molesta o empalagosa”. Dicho eso, es claro que de las referidas definiciones pueden descartarse de entrada la definición número 5, cuanto hace alusión a un atributo dulce de los alimentos, así como la número 6 por estar incluida en las anteriores. Mientras que, por el contrario, las otras cuatro definiciones restantes hacen relación a cuatro acciones humanas plenamente diferenciables como son: (i) dirigir el comportamiento de otro a través de reclamos insistentes; (ii) molestar insistentemente a alguien; (iii) arriar con un látigo o fusta a otras personas; y (iv) agredir a los enemigos. Así, nótese que a partir de un ejercicio hermenéutico se puede sintetizar que la expresión hostigar puede tener una dimensión física, una dimensión emocional o psicológica y una tercera común a las dos. De tal forma que mientras la primera consiste en dar golpes para dirigir a través de ellos; la 11 Procurador General Concepto segunda consiste en molestar o burlarse insistentemente de alguien, o en dirigir el comportamiento ajeno a través de insistentes reclamos; y la tercera hace referencia al hecho de agredir a los enemigos, ya sea física o emocionalmente. Por lo tanto, lo anterior permite evidenciar que el término “hostigar” es una expresión equívoca o análoga, es decir, que designa al mismo tiempo varias realidades fácticas diversas. Una condición que, en concepto de esta jefatura, implica aquel que sea un término inhábil para construir sobre él un tipo penal, a menos que el legislador precise expresa y explícitamente el

alcance de la expresión, pues de lo contrario resulta imposible determinar exactamente cuál es la conducta humana que se quiso prohibir. En efecto, nótese que si la expresión hostigar debiera entenderse como sinónimo de hostilizar, se tendría que este tipo penal exigiría, como una condición para su configuración, que existiese enemistad. Mientras que si se entendiera que la expresión se refiere a requerir insistentemente a alguien, el hostigamiento resultaría una expresión ligada al requerimiento insistente. Pero si, en cambio, se asimilara con la molestia recurrente, la condición del hostigamiento dependería de lo que subjetivamente pueda entenderse como molesto o como insistente. Así mismo, si su designación se entiende en torno a la idea de fustigar con un látigo, el delito sería anacrónico ya que dicha conducta de “arriar” seres humanos es, sin duda, más propio de una sociedad esclavista, o al menos claramente no es una práctica común en nuestros días y en todo caso ya estaría sancionada por otros tipos penales como las lesiones personales, la tortura o, si fuera el caso, el homicidio. Por lo tanto, la inhabilidad del término hostigar para fundar un tipo penal hace que la disposición demandada incurra en una de las prohibiciones censuradas por los accionantes para un tipo penal, como es que sea el juez 12 Procurador General Concepto quien deba precisar el sentido del hostigamiento que constituye la conducta penalizada, lo cual es una de las prohibiciones expresas del principio de legalidad para los tipos penales. En otras palabras, la conducta en estudio

resulta inhábil para señalar a los ciudadanos cuáles son las conductas que se encuentran prohibidas, quedando a merced de un acto judicial volitivo posterior. Más aún, la referida violación al principio de igualdad resulta especialmente grave en esta oportunidad toda vez que en el presente delito el pensamiento político o condición subjetiva del juez podría incluso ser el elemento determinante que evaluaría si la conducta se inscribe o no como molesta para las categorías protegidas, con lo cual la indeterminación del espectro prohibido se agrava, en tanto podría dar lugar a una penalización política —lo cual se destaca que no sería un simple problema de aplicación de la norma sino que sería un posible efecto directo de esa ambigüedad que aquí se reprocha—. Sin perjuicio de lo anterior, como en todo caso podría ser posible que los demás elementos del tipo solventaran la referida ambigüedad, esta vista fiscal entiende que se es necesaria su clarificación conceptual y, al hacerlo, lo primero que encuentra es que el delito de hostigamiento no tiene por finalidad castigar el hostigamiento de manera directa, sino las conductas capaces de promover o instigar1 conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento. Pues bien, una situación como la descrita implica que lo que pretende sancionar el delito en estudio no es a la persona que profiere un discurso cargado de odio y con el ánimo de dañar a los terceros, sino a un eventual determinador de hostigamientos futuros. Nótese, así, que tal condición añade un grado más de indeterminación a la conducta penalizada, ya que al penalizarse una conducta lejana la hostigamiento resulta todavía más

complicado efectuar una relación de causalidad o, al menos, de habilidad 1 Al respecto, debe precisarse que instigar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “1. tr. Inducir a alguien a una acción, generalmente considerada como negativa. […] 2. tr. Tramar o preparar con astucia algo” Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, disponible en internet en el enlace electrónico: http://dle.rae.es/?id=Ln53CtO 13 Procurador General Concepto del discurso penalizado para generar en el “instigado” la disposición para hostigar. Dicha determinación podría lograrse si al menos el tipo ofreciera un mecanismo para establecer algún tipo de subordinación entre la persona que emite el discurso que instiga al hostigamiento y su receptor. No obstante, al no exigirse tal condición, en tanto el tipo penal demandado tiene un sujeto activo indeterminado y no calificado, se genera una relación de favorecimiento abstracto con lo cual la cualidad de instigar deja de ser de interpretación restrictiva para tornarse en una expresión con posibilidad de interpretación extensiva, analógica o incluso in malam partem. De otra parte, al penalizarse la instigación al hostigamiento se encuentra que el objeto de sanción penal en comento se enmarca en el campo de la acción comunicativa y no en el plano de la praxis, lo cual amplía mucho más la indeterminación de la conducta sancionada, toda vez que al penalizarse la acción comunicativa se termina prohibiendo todo acto que implique un mensaje sin requerirse siquiera que éste se encuentre codificado a través del lenguaje verbal, en tanto la promoción o

instigamiento de una conducta puede efectuarse mediante símbolos, actitudes, ademanes y todo acto capaz de promover un mensaje. Por lo tanto, el hecho de que el delito en evaluación implica la sanción de conductas comunicativas que promueven el hostigamiento evidencia, con toda claridad, que el objeto del tipo penal demandado no es sancionar el hostigamiento en cuanto tal. Esto último, en tanto nadie promueve o instiga una acción frente a sí mismo, sino que tales conductas (promover e instigar) son conductas que necesariamente se realizan frente a un tercero, toda vez que tienen por objeto mover su voluntad a hacer algo, es decir, a tomar una decisión, a desarrollar un comportamiento. Por tal razón, si una persona comete un acto hostigante, incluso por las categorías referidas en el tipo acusado, o si un grupo de personas lo comete de manera espontánea 14 Procurador General Concepto como una