PGN - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Existe un bien jurídico genérico entendido

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Demanda de Casación (Rad.26.261) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, mediante la cual condenó a Dumar Pinzón Trujillo como autor responsable del delito de Interés Indebido en la

Celebración de Contratos. En ejercicio del derecho de impugnación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos de forma y sobre su viabilidad, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En su condición de Alcalde Encargado del Municipio de Guasca, Departamento de Cundinamarca, Dumar Pinzón Trujillo, en desarrollo del Convenio Interadministrativo de Cofinanciación No. SOP 182 vigente entre el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Obras Públicas y el Municipio de Guasca, suscribió el 25 de octubre de 2000 el Contrato No. 060 con la firma “Ingensandia Ltda.”, que resultó seleccionada dentro de las tres que presentaron propuesta, cuyo objeto era el mejoramiento de la red de electrificación de la Avenida Fátima al Centro Cultural Floresta II, por valor de $27.500.000. Mediante Resolución No. 1402 del 7 de noviembre de 2000 decretó el funcionario

la nulidad del mencionado contrato y suscribió un acta de liquidación y terminación bilateral del mismo, en atención a que el señor Daniel Arturo Rodríguez Romero, presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda La Floresta II, informó a la Tesorería Municipal que había sido celebrado sin los mínimos requisitos y procedimientos legales. En la misma fecha el Burgomaestre convocó para que durante el término de un día fueran presentadas nuevas propuestas para la ejecución de la obra, y al día siguiente de vencido el plazo, esto es el 9 de noviembre, de los seis oferentes fue 2 seleccionado el ingeniero eléctrico Fernando Barrero Prieto, con quien se suscribió el contrato No. 070 del 10 de noviembre de 2000. El 11 de noviembre siguiente, el señor Dumar Pinzón Trujillo entregó el cargo al Alcalde elegido popularmente. El 20 de febrero de 2001 Daniel Arturo Rodríguez Romero nuevamente presentó denuncia en contra del Alcalde, por considerar que se habían presentado diversas irregularidades en la celebración del Contrato No. 070.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL.

Luego de practicadas algunas pruebas en el curso de la indagación preliminar, entre ellas escuchar en versión libre a Dumar Pinzón Trujillo, el 14 de noviembre de 2002 el funcionario instructor profirió Resolución Inhibitoria, que fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante pronunciamiento del 21 de febrero de 2003, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el denunciante. Iniciada la correspondiente investigación penal el 15 de abril siguiente, se escuchó

en indagatoria al Alcalde Dumar Pinzón Trujillo y se adelantaron las averiguaciones correspondientes por el Fiscal Instructor, las que condujeron a resolver su situación jurídica de manera provisional absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra. Posteriormente, mediante Resolución del 19 de febrero de 2004, se dispuso el cierre de la investigación, y seguidamente, y el 24 de marzo del mismo año, se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Preclusión de la Instrucción a favor de Dumar Pinzón Trujillo. Impugnada en apelación la providencia calificatoria, fue revocada el 16 de febrero de 2005 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, y en su lugar profirió Resolución de Acusación en su contra como presunto autor del punible de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos previsto en el artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, no obstante lo cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por considerar que no se estructuraban las exigencias señaladas en el artículo 335 del Estatuto Procesal Penal. En firme la Resolución de acusación, correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá el adelantamiento de la etapa procesal del juicio, y una vez corrido el Traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, así como cumplida la audiencia preparatoria y realizado el debate público oral, el 18 de agosto de 2005 se emitió la sentencia por medio de la cual condenó al procesado a

las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa por el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de Inhabilidad para el 3 Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas por idéntico lapso al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos. Negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria. Impugnado por el defensor y por el Agente del Ministerio Público el anterior proveído, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante pronunciamiento del 4 de mayo de 2006. Contra la sentencia de segunda instancia interpuso el defensor recurso extraordinario de casación, y presentada oportunamente la respectiva demanda, la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos formales.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia se interpone el recurso extraordinario de casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es, por violación directa de la ley de carácter sustancial, se postula un solo cargo, fundamentado en la aplicación indebida del artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. El examen integral del escrito de demanda permite evidenciar que la pretensión del actor se contrae a denunciar la violación directa de la ley de carácter sustancial, por estimar que los efectos del tipo penal de Interés Ilícito en la Celebración de

Contratos se atribuyen en esta oportunidad a hechos diversos de los de su hipótesis, en razón a que la situación fáctica a que se contrae el presente asunto, encaja estrictamente en la previsión del artículo 146 del Código Penal de 2000, esto es, en la comisión del delito de Celebración de Contratos sin Cumplimiento de los Requisitos Legales Esenciales. En tal sentido, con apoyo en la transcripción del criterio de doctrinantes nacionales y extranjeros, argumenta el Letrado que los principios de transparencia y de selección objetiva, señalados como violados por los juzgadores de instancia para entender como configurado el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos, se constituyen en requisitos legales esenciales del contrato administrativo, al igual que los principios de capacidad, objeto y causa lícitos, motivo por el cual aparece como incongruente la argumentación contenida en la providencia impugnada al querer fundamentar en el incumplimiento de dichas exigencias el interés ilícito. 4 Agrega el Libelista que cumplir con la obligación de dar a conocer el pliego de condiciones o los términos de referencia, así como la transparencia y sus desarrollos, se trata igualmente de aspectos que deben satisfacerse en toda clase de contratación estatal, y, por consiguiente, su incumplimiento implica la estructuración del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, y no el de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos de que trata el artículo 145 ibídem, igual que acontece cuando se incumplen los requisitos que debe contener la solicitud de oferta cuando se trata de contratación directa.

Aclara que la información previa es una forma de regulación ontológica del acto procesal, y sostiene que cuando se trata de evaluar las ofertas, se están dando las pautas formales para su ejecución, es decir, hablando de la ontología del acto y, por tanto, se están determinando los requisitos esenciales que debe cumplir la escogencia objetiva. Resalta que la providencia impugnada hace referencia a la precipitud como indicio o “síntoma denunciador del desvío de poder”, sin tener en cuenta que tal aspecto solamente podría configurar una violación de los términos para actuar, circunstancia que en caso de contar con sustento en una norma legal, se constituiría en requisito del contrato. Adicionalmente, expresó que el desconocimiento de los requisitos de selección objetiva y de transparencia se fundamentan en una argumentación inválida, toda vez que si el interés de su representado era el de beneficiar a alguien, no tendría explicación lógica que anulara el primer contrato para fingir uno nuevo, pues ello implicaría un cambio de preferencias sin explicación convincente. Previa transcripción del criterio de autores nacionales, sostuvo que el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos es de carácter subsidiario, y en tales condiciones si bien la violación del requisito legal esencial de la escogencia objetiva implica la existencia de un interés indebido en la contratación, lo jurídicamente correcto, según su opinión, es la aplicación del delito de Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, toda vez que no puede darse aplicación simultánea o aleatoria de este punible y el de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos.

En esencia, sostiene el Letrado que la conducta atribuida al procesado no es típica del delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos, habiéndose debido aplicar el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 que tipifica la Celebración de Contratos sin Cumplimiento de Requisitos Legales Esenciales. Asegura adicionalmente el casacionista que al haberse acusado a su representado por el primero de los punibles, no resulta factible en esta instancia modificar la 5 condena para ajustarla al segundo de los delitos mencionados, que es el que realmente se estructura, pues ello acarrearía la violación del principio de congruencia, por lo que solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada, y en su lugar absolver al procesado.

4.- CONCEPTO.

En el entendido de que únicamente se discute la aplicación de la ley y no se propugna por la modificación del supuesto fáctico, toda vez que la violación directa de la ley de carácter sustancial está referida al debate en puro derecho, con prescindencia absoluta de la estimación probatoria o de los fundamentos de hecho los cuales se dan por establecidos, se ha de precisar que en lo fundamental el Letrado considera la trasgresión de la norma del artículo 145 del Código Penal de 1980, porque, en su concepto, el comportamiento investigado no corresponde o no se adecua típicamente a las previsiones de la norma citada. En complemento de su argumentación, aduce que la aplicación indebida del artículo 145 del Código Penal derivó en la falta de aplicación del artículo 146 del mismo Estatuto, y consecuencialmente en la violación del principio de congruencia,

lo que en su sentir conduce a la declaratoria de nulidad ante la imposibilidad de dictar fallo sustitutivo por éste último punible, en cuanto no fue motivo de análisis en la Resolución de Acusación. En el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos, acorde con la previsión del artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 aplicado en este asunto, incurre “…el servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”. En esa hipótesis delictiva subsumió el juzgador el comportamiento del justiciable por cuanto encontró establecido que el comportamiento que le fue atribuido se ajustaba plenamente a dicha previsión legal. En sentido contrario, en el único cargo propuesto sostiene el casacionista que la decisión jurisdiccional infringe de modo directo la Ley de carácter sustancial porque tuvo como probado procesalmente el mencionado delito, no obstante tratarse de una conducta que no corresponde o no se adecua típicamente a los elementos del mismo, en cuanto, en su sentir, el punible realmente ejecutado fue el de Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales. Ocurre sin embargo que a pesar de lo juicioso de sus argumentos, lo cierto es que no consigue el libelista demostrar que el Fallador de Segundo Grado incurrió en el 6 vicio in iudicando que le endilga, es decir, en la aplicación indebida del artículo 145 del Decreto Ley 100/80 (Ley 599/00, art. 409), pues en verdad lo expuesto se trata simplemente de un criterio hermenéutico que el censor maneja para el éxito de su

pretensión con la única finalidad de aseverar que cualquier conducta desconocedora de un requerimiento legal en la contratación administrativa constituye delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dejando de lado aspectos puntuales del comportamiento atribuido a su representado que permiten entender como acreditada la tipicidad del punible por el que finalmente resultó condenado. Ciertamente, en cuanto se refiere a la contratación en la administración pública, la legalidad es el principio fundamental que la gobierna, afirmación que encuentra cimiento en el Estado de Derecho, lo que implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato, incluidas su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento de la Constitución Política y las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen. El mencionado principio de legalidad en la contratación pública constituye un eje o columna vertebral que organiza, en ese campo, los poderes, las facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la contratación, pues sus premisas hacen posible fijar los comportamientos que deben adoptar los servidores públicos en lo sustantivo y procedimental, para que el contrato se ajuste al ordenamiento jurídico. Dentro de tales postulados, la contratación administrativa pública se constituye, entonces, en una actividad reglada en la que el margen de discrecionalidad de los responsables de la contratación no está sujeta a su libre albedrío, sino determinada por normas en asuntos tales como, entre otros, el cumplimiento de

requisitos previos en la planeación del contrato, la aplicación de pliegos o términos de referencia, el desarrollo de procedimientos para la escogencia del contratista mediante reglas de selección objetiva, la observancia de cláusulas de excepción y, en general, todo lo relacionado con los principios de planeación, transparencia, economía, responsabilidad, etc. En tales condiciones, se tiene que ni siquiera en materia de contratación directa es permitido contratar con desconocimiento de los señalados principios, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, que reglamenta la contratación directa, el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en quien se hubiere delegado, debe tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar “…el cumplimiento de los principios de 7 economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993”. El desconocimiento de las mencionadas exigencias efectivamente estructura el delito de Celebración de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos legales. Sin embargo, pasó por alto el Libelista, tal y como lo resaltó oportunamente el juzgador de segundo grado, que la estructuración del delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos implica o “…se traduce en el desconocimiento de dos principios que deben regir la contratación estatal: de transparencia y selección objetiva…”.1 Ha de tenerse en cuenta igualmente que si bien en los denominados "delitos contra la administración pública" existe un bien jurídico genérico, entendido como el conjunto de actividades que constituyen un ejercicio correcto de la función

pública, también es cierto que concurre otro bien jurídico particular o específico, conformado por cada una de tales actividades, y para el caso concreto del delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos atribuido al procesado, la jurisprudencia, con el fin de separar los intereses del Estado de los intereses particulares, ha señalado que con la configuración de este punible se pretende evitar, con fines de prevención, que los servidores públicos simultáneamente realicen actividades oficiales y satisfagan intereses privados, es decir, el interés ilícito se deduce de acciones encaminadas a favorecer pretensiones particulares y fuera de la finalidad pública de sus funciones. Es claro que el interés al que apunta la norma no necesariamente tiene que ser económico, ya que puede ser de cualquier índole, por ejemplo afectivo o partidista, y por ello el referido delito se configura cuando el sujeto agente muestra inclinación de ánimo hacia la persona o entidad beneficiada con el contrato con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, sin que incluso se requiera un perjuicio real, es decir, que la conducta se consume en el momento en que se exteriorice el interés indebido, así no se logre el resultado propuesto. Resulta evidente que la actuación en estos casos se sustenta en el desvío de poder, por cuanto la actuación del servidor público deja de lado el interés público, para satisfacer sus fines y necesidades particulares o de terceros, como lo entendió el fallador en este asunto. El interés del servidor público en la obtención de un perjuicio que pueda derivarse para alguien, o el beneficio o injusta ventaja que se pueda generar, es

precisamente uno de los factores que califica el acto como "indebido", en tanto 1 Página 19 fallo de Segunda Instancia. 8 lesivo de las exigencias de objetividad e imparcialidad que debe caracterizar la participación del servidor público en la celebración del contrato. Lo anterior en razón a que si en la celebración o adjudicación de un contrato se garantiza la prevalencia del interés general y la objetividad e imparcialidad de los funcionarios intervinientes, el resultado obtenido se reflejará en una mejor imagen de la administración pública frente a los ciudadanos debido a su adecuado funcionamiento conforme a los parámetros constitucionales. Por consiguiente, la imparcialidad y objetividad de la contratación se protege como un medio para garantizar la satisfacción del servicio que la Administración debe prestar a los ciudadanos. De otro lado, corresponde aclarar que la acción típica del delito previsto en el artículo 145 del Código Penal de 1980, consiste en el interés "ilícito", o "indebido" en la celebración de cualquier clase de contrato en que deba intervenir el servidor público por razón de su cargo o sus funciones, que se concreta en un determinado acto mediante el cual se pretenda la obtención de un determinado beneficio para sí o para un tercero y lesivo del interés general, sin que sea factible dejar de lado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han manifestado reiteradamente que el carácter de "indebido" o "ilícito" de la actuación del funcionario, depende de la motivación con la que haya actuado, lo que en términos de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, consiste en “mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de

los principios de transparencia y selección objetiva en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones".2 En consecuencia, la estructuración del delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos exige no sólo que el servidor público actúe conforme a un interés particular, sino, además, que con ocasión de dicho interés deje de lado los trámites y procedimientos que le son exigibles en su condición de garante de la legalidad, imparcialidad y objetividad que deben prevalecer durante la celebración del contrato. En la sentencia recurrida el juzgador colegiado, de acuerdo con las reglas de valoración probatoria, fue suficientemente explicito al afirmar que el procesado “… Dumar Pinzón Trujillo desconoció los principios de transparencia y selección objetiva cuando celebró el contrato número 070 de 2000, y destacó los aspectos que a continuación se relacionan, como “…síntomas denunciadores del desvío de poder…” 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de septiembre de 2000, Proceso Nº 14170. M.P. Nílson Pinilla Pinilla, reiterada en la Sentencia del 18 de abril de 2002. 9 a) Al cotejarse el Contrato No. 060 declarado nulo, con el No. 070 que fue el finalmente ejecutado, se aprecia una falsa motivación para la declaratoria de nulidad, en razón a que las propuestas cobijan los mismos ítems en ambos contratos, lo que implicaría que el segundo se encontraría igualmente viciado de nulidad, por no corresponder a las exigencias técnicas de la Gobernación de

Cundinamarca, de donde dedujo el “…síntoma denunciador del desvío de poder…” referido a la contradicción del acto con medidas anteriores, al entrar la celebración del Contrato No. 070 en abierta contradicción con los motivos que conllevaron a declarar al nulidad del Contrato 060. b) Mencionó igualmente que los antecedentes que rodearon la declaratoria de nulidad del Contrato 060 ponen en evidencia el desconocimiento del proceso de selección objetiva del contratista, y por consiguiente, el interés indebido en la celebración de la obra, en la medida en que no fue posible hallar las propuestas presentadas por su presunto extravío. c) Adicionalmente, estimó el juzgador infringidos los principios de transparencia y selección objetiva por desconocer el contenido del artículo 3º del Decreto 855 de 1994 en cuanto a los requisitos que debe satisfacer la solicitud verbal o escrita de oferta, toda vez que algunos de los factores tenidos en cuenta para seleccionar el contratista no estaban contenidos en la invitación a presentar propuestas, concretamente el “desmantelamiento”, que consistía en el retiro de los postes de madera, y el correspondiente “replanteo y legalización”, de donde surge un tratamiento desigual a los oferentes, al valorarse factores que no hacían parte del convenio ni fueron puestos en conocimiento de la totalidad de oferentes. d) Mencionó igualmente que las propuestas presentadas por la compañía con la que se suscribió el Contrato No. 060 y el contratista a quien finalmente se le adjudico el Contrato 070 eran muy similares o casi idénticas “…siendo además

los únicos oferentes que presentaron trabajos no contemplados en el convenio interadministrativo, que como se indicó, constituía el referente para la presentación de las ofertas…” aspecto que en sentir del juzgador explica la actitud sumisa al declarase la nulidad del Contrato 060, resaltando además que el contratista favorecido con el segundo contrato, de todas formas “…fungía como residente de la primera firma con la que se suscribió el nulitado contrato…”. e) Se refirió también el Tribunal Superior a la “…precipitación con que el acto fue proferido”, toda vez que el Contrato 070 fue suscrito tres días después de haberse declarado la nulidad del anterior, concediéndose tan sólo un día para la presentación de las ofertas, y otro más para la firma del contrato, lo cual ocurrió justo cunado el Alcalde debía hacer entrega de su cargo, evidenciándose así la necesidad de adjudicarlo antes de que se presentara esta última circunstancia, por lo que concluyó el Juzgador Colegiado que al mencionado contrato No. 070 se le otorgó una apariencia de legalidad de la que carecía. 10 En opinión de esta Procuraduría Delegada, acertó el Tribunal Superior al entender que el alcalde Dumar Pinzón Trujillo actuó sin la transparencia debida al contratar con el señor Fernando Barrero Prieto, lo cual se evidencia a partir de las múltiples situaciones enunciadas, que permiten demostrar el abuso de poder en que incurrió, y que sirve de sustento a la sentencia de condena que acertadamente emitieron los jueces de instancia, motivo por el cual la aplicación indebida de la ley penal

sustantiva que alega, no está llamada a prosperar. De otra parte, la improsperidad de la pretensión del Libelista releva de la necesidad de ofrecer explicación en torno a la inexistencia de violación del principio de congruencia denunciado en el escrito de demanda, en razón a que, por sustracción de materia, cualquier reproche en tal sentido carece en absoluto de fundamento. 5.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo formulado en la demanda, y por tanto, NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 23 de Octubre de 2008.