PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Contra un aparte del artículo 111 de la ley 1474 de

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra un aparte del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 anticorrupción ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad especificidad pertinencia y suficiencia La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el carácter público de la acción de inconstitucionalidad no implica que su ejercicio carezca de unos requisitos mínimos que permitan circunscribir con claridad el objeto jurídico del ataque enervado. En tal sentido, el actor posee unas cargas argumentativas básicas consistentes en que su demanda debe estar fundamentada en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La suficiencia de las razones implica que el demandante debe proponer todos los elementos de juicio necesarios, argumentativos y probatorios, que logren un alcance persuasivo al menos prima facie, que la norma acusada es contraria a la Constitución ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Certeza de los argumentos Consiste en que la demanda debe recaer sobre una proposición jurídica real y existente en la norma demandada, y por tanto, que no resulte ser fruto especulativo del actor, o que el contenido normativo se encuentre en una norma que no es el objeto concreto de la demanda. A continuación se explicará por qué la acción incoada incumple dichos estándares mínimos y, al mismo tiempo, las razones que permitirían concluir la constitucionalidad del aparte demandado. ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Suficiencia de los cargos El Ministerio Público estima que la demanda no logra el estándar de suficiencia pues se

circunscribe a proponer posibles ataques de inconstitucionalidad sin formular verdaderas razones que los sustenten. Propone la actora que el Legislador ha incurrido en una omisión legislativa brindando un tratamiento diferenciado al proceso penal y al proceso de responsabilidad fiscal, en el entendido que el primero puede terminarse anticipadamente por preclusión y el segundo no. No obstante, el camino argumentativo de la demanda llega hasta allí, omitiéndose toda reflexión sobre los motivos que conllevarían la obligación constitucional de brindar un tratamiento igual a los dos sistemas procesales. Se extraña en el libelo una real comparación de los regímenes de investigación fiscal y penal y, en consecuencia, no se encuentran verdaderas razones que sugieran la necesidad de brindar un tratamiento similar a los dos sistemas procesales que, prima facie, son suficientemente distintos. Por ejemplo, la demandante no propone argumentos para superar ciertas desigualdades evidentes como son las distinciones entre los bienes jurídicamente tutelados por ambos sistemas, el carácter de ultima ratio del derecho penal, la necesidad de maximizar las garantías en el proceso penal, las fuertes diferencias en los bienes jurídicos que pueden verse afectados con la investigación y sanción en cada régimen, entre otros asuntos capitales que permiten conferir tratamientos legislativos diferenciados especialmente en lo tocante a la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso y los efectos de dicha terminación. El único “argumento” formulado por la actora es que sería más benéfico y justo incluir las causales de preclusión de la investigación penal como causales de la terminación anticipada de la investigación fiscal. Sin embargo, dicha afirmación es insuficiente para conseguir siquiera

Procurador General Concepto 5695 una sospecha de inconstitucionalidad, pues parece lógico que en un proceso que tiene la potencialidad de afectar la libertad existan más figuras de terminación anticipada del proceso que en uno que solo afecta el patrimonio del investigado, y que los efectos de tal terminación anticipada sean definitivos. OMISIÓN LEGISLATIVA-Se debe demostrar que la ley incurre en una discriminación injustificada De otro lado, la demanda parece fundar la omisión legislativa propuesta en la igualdad de las consecuencias que existen entre la preclusión y el principio de oportunidad, motivo que presuntamente obligaría a igualar también los procedimientos en los que se incluya alguno de los dos fenómenos como causales de terminación anticipada del proceso. El referido argumento, además de carecer de sustento jurídico, es lógicamente inadecuado pues cuando el legislador establece un beneficio procesal, no por ello queda obligado a consagrar todos los beneficios teóricamente admisibles en el mismo trámite. Al contrario, el diseño de un procedimiento implica una fuerte libertad para considerar la introducción de unos institutos jurídicos y la exclusión de otros, en especial en aspectos relativos a las etapas procesales y las formas de terminación del proceso. En tercer lugar, no puede perderse de vista que el cargo formulado corresponde a una inconstitucionalidad por omisión legislativa, ataque que por regla general posee un estándar argumentativo mucho mayor que uno de inconstitucionalidad simple, pues no solo supone convencer de una violación a la Constitución, sino que además debe evidenciar la trasgresión de un imperativo constitucional en un asunto que no obedece al espectro de libertad de

configuración legislativa. Como la demanda adolece absolutamente de argumentos que permitan dudar que las causales de terminación anticipada del proceso obedecen al espectro de libertad configurativa del legislador, el cargo de omisión legislativa resulta inepto. ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por la certeza del cargo no se pueden atacar contenidos inexistentes De otro lado, el Ministerio Público estima que los cargos esgrimidos no son ciertos por cuanto atacan un contenido normativo inexistente. El presupuesto jurídico fundamental de la demanda es que en el proceso de responsabilidad fiscal es imposible efectuar una terminación anormal del proceso, cuando se evidencien las causales previstas para la preclusión de la investigación penal, lo cual no es acertado. Los eventos preclusivos se encuentran regulados en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. …Nótese que la preclusión procede en aquellas circunstancias en que el investigador estima que no hay responsabilidad, que no tiene los elementos para demostrarla o que existe alguna causa jurídica que impide el ejercicio de la acción. Vista la Ley 610 de 2000, que regula el proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra que tales circunstancias “preclusivas” están recogidas como causales de archivo del proceso, como se dispone allí en el artículo 16. …Si bien es cierto que entre la preclusión de la investigación penal y el archivo de la acción fiscal existen diferencias en cuanto a sus consecuencias jurídicas, la demanda no aporta razones suficientes para pensar una inconstitucionalidad derivada de tal diferenciación, más allá de la simple manifestación gratuita de la injusticia que representaría excluir a los

investigados fiscalmente de los beneficios de la terminación definitiva por preclusión. 2 Procurador General Concepto 5695 ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Consideraciones sobre la posible derogatoria que realizó la Ley 1474 de 2011 del artículo 16 de la ley 610 de 2000/CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO-Diferencias entre terminación anticipada y archivo De otro lado, es relevante precisar que existe un problema hermenéutico consistente en la determinación sobre si el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, aquí demandado, derogó el trascrito artículo 16 de la ley 610 de 2000. Pues como se explicará, en tal evento el cargo, aunque insuficiente, sí podría ser cierto, en el entendido que por dicha posible derogatoria la investigación fiscal sólo podría cesarse anticipadamente en razón al pago del detrimento patrimonial. …Si bien es cierto desde una primera mirada puede considerarse que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 efectivamente derogó el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, porque ambos artículos se intitulan con la expresión “cesación de la acción fiscal” y que el artículo posterior utiliza la expresión “únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando (…)”, al atender al contenido normativo de ambas disposiciones se encuentra que ellas regulan situaciones distintas. En efecto, mientras el artículo 111 prevé la procedencia de la cesación de la acción fiscal en atención al fenómeno procesal de la terminación anticipada del proceso, consagrando como su presupuesto jurídico la reparación del detrimento y como sus efectos la finalización definitiva de la causa fiscal; el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 se refiere a la cesación de la acción fiscal

en atención al fenómeno procesal del archivo de la investigación cuyas causas son asimilables a las previstas para la preclusión de la investigación penal, pero sus efectos no son definitivos, en el entendido que el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 permite la reapertura de una investigación archivada, mientras no hubiere operado la caducidad de la acción o acaecido la prescripción de la responsabilidad fiscal. De otro lado, la norma acusada no pudo haber derogado el archivo de las diligencias por cuanto dicha figura procesal no solo se previó como una forma anticipada de terminar el proceso, sino como una herramienta estructural del proceso de investigación fiscal, regulado en los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 610 de 2000. Así las cosas, en la Ley 610 de 2000 existe una regulación para terminar anticipadamente la causa en virtud del archivo de la investigación por razones análogas a las previstas en la preclusión penal. Si bien es cierto, ambas poseen efectos diferentes, tal consideración es insuficiente para hacer sospechar la inconstitucionalidad y deriva de una norma distinta a la actualmente demandada. En suma, la demandante no solo faltó a su deber de aducir razones suficientes para considerar como una omisión legislativa relativa el hecho que la terminación anticipada del proceso de responsabilidad fiscal no prevea entre sus causales las previstas para la preclusión de la investigación penal, sino que además no tuvo en cuenta que existe un instituto jurídico análogo que prevé dichas circunstancias presuntamente omitidas, como causales de cesación de la acción fiscal en razón del archivo de la investigación. 3 Procurador General

Concepto 5695 Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra un aparte del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

Demandante: Paola Esmith Solano Gualdrón

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Expediente D-9932 Concepto 5695 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de su ciudadanía, presentó la ciudadana Paola Esmith Solano Gualdrón contra un aparte del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, cuyo texto, con lo demandado en negrillas y subrayado, es el siguiente: “LEY 1474 DE 2011 (julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 111. PROCEDENCIA DE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación

anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad”.

1. Planteamientos de la demanda

4 Procurador General Concepto 5695 Aduce la demandante que el aparte acusado del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 vulnera los artículos 2 y 13 de la Constitución Política de Colombia porque desconoce los fines esenciales del Estado, transgrediendo el principio de igualdad, por lo que incurre en una omisión legislativa relativa que debe remediarse por medio de una exequibilidad condicionada. Señala la accionante que el aparte acusado adolece de un vacío inconstitucional porque solamente incluyó al principio de oportunidad como causal para la cesación de la acción fiscal, excluyendo de tales efectos al fenómeno de la preclusión de la investigación penal. Propone que tal excepción resulta legislativamente omisiva pues ambas figuras implican similares consecuencias benéficas para el investigado, y por ello es inconstitucional brindar un trato diferenciado a los procesados penal y fiscalmente. Para remediar el vacío propuesto, la demandante solicita la constitucionalidad condicionada del aparte demandando, en el entendido que se incluyan como causales para la cesación de la acción fiscal aquellas previstas en la legislación que conducen a la preclusión de la investigación penal.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si existe una omisión legislativa relativa en el presunto tratamiento diferenciado que implica excluir, como

causales de cesación de la investigación fiscal, las circunstancias que conllevarían a la preclusión de la investigación penal.

3. Análisis jurídico Para esta Vista Fiscal la Corte Constitucional debe inhibirse de proferir un fallo de fondo, por cuanto los cargos esgrimidos carecen de suficiencia y de certeza, como se explicará a continuación.

5 Procurador General Concepto 5695 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el carácter público de la acción de inconstitucionalidad no implica que su ejercicio carezca de unos requisitos mínimos que permitan circunscribir con claridad el objeto jurídico del ataque enervado. En tal sentido, el actor posee unas cargas argumentativas básicas consistentes en que su demanda debe estar fundamentada en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes1. La suficiencia de las razones implica que el demandante debe proponer todos los elementos de juicio necesarios, argumentativos y probatorios, que logren un alcance persuasivo al menos prima facie, que la norma acusada es contraria a la Constitución2. De otro lado, la certeza de los argumentos consiste en que la demanda debe recaer sobre una proposición jurídica real y existente en la norma demandada, y por tanto, que no resulte ser fruto especulativo del actor, o que el contenido normativo se encuentre en una norma que no es el objeto concreto de la demanda3. A continuación se explicará por qué la acción incoada incumple dichos estándares mínimos y, al mismo tiempo, las razones que permitirían concluir la constitucionalidad del aparte demandado. 3.1 De la suficiencia de los cargos

El Ministerio Público estima que la demanda no logra el estándar de suficiencia pues se circunscribe a proponer posibles ataques de inconstitucionalidad sin formular verdaderas razones que los sustenten. Propone la actora que el Legislador ha incurrido en una omisión legislativa brindando un tratamiento diferenciado al proceso penal y al proceso de responsabilidad fiscal, en el entendido que el primero puede terminarse anticipadamente por preclusión y el segundo no. No obstante, el camino argumentativo de la demanda llega hasta allí, omitiéndose toda reflexión sobre 1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Cfr. Ibidem. 3 Cfr. Ibidem. 6 Procurador General Concepto 5695 los motivos que conllevarían la obligación constitucional de brindar un tratamiento igual a los dos sistemas procesales. Se extraña en el libelo una real comparación de los regímenes de investigación fiscal y penal y, en consecuencia, no se encuentran verdaderas razones que sugieran la necesidad de brindar un tratamiento similar a los dos sistemas procesales que, prima facie, son suficientemente distintos. Por ejemplo, la demandante no propone argumentos para superar ciertas desigualdades evidentes como son las distinciones entre los bienes jurídicamente tutelados por ambos sistemas, el carácter de ultima ratio del derecho penal, la necesidad de maximizar las garantías en el proceso penal, las fuertes diferencias en los bienes jurídicos que pueden verse afectados con la investigación y sanción en cada régimen, entre otros asuntos capitales que permiten conferir tratamientos

legislativos diferenciados especialmente en lo tocante a la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso y los efectos de dicha terminación. El único “argumento” formulado por la actora es que sería más benéfico y justo incluir las causales de preclusión de la investigación penal como causales de la terminación anticipada de la investigación fiscal. Sin embargo, dicha afirmación es insuficiente para conseguir siquiera una sospecha de inconstitucionalidad, pues parece lógico que en un proceso que tiene la potencialidad de afectar la libertad existan más figuras de terminación anticipada del proceso que en uno que solo afecta el patrimonio del investigado, y que los efectos de tal terminación anticipada sean definitivos. De otro lado, la demanda parece fundar la omisión legislativa propuesta en la igualdad de las consecuencias que existen entre la preclusión y el principio de oportunidad, motivo que presuntamente obligaría a igualar también los procedimientos en los que se incluya alguno de los dos fenómenos como causales de terminación anticipada del proceso. 7 Procurador General Concepto 5695 El referido argumento, además de carecer de sustento jurídico, es lógicamente inadecuado pues cuando el legislador establece un beneficio procesal, no por ello queda obligado a consagrar todos los beneficios teóricamente admisibles en el mismo trámite. Al contrario, el diseño de un procedimiento implica una fuerte libertad para considerar la introducción de unos institutos jurídicos y la exclusión de otros, en especial en aspectos relativos a las etapas procesales y las formas de terminación del proceso. En tercer lugar, no puede perderse de vista que el cargo formulado corresponde a una inconstitucionalidad por omisión legislativa, ataque que por

regla general posee un estándar argumentativo mucho mayor que uno de inconstitucionalidad simple, pues no solo supone convencer de una violación a la Constitución, sino que además debe evidenciar la trasgresión de un imperativo constitucional en un asunto que no obedece al espectro de libertad de configuración legislativa. Como la demanda adolece absolutamente de argumentos que permitan dudar que las causales de terminación anticipada del proceso obedecen al espectro de libertad configurativa del legislador, el cargo de omisión legislativa resulta inepto. 3.2 De la certeza del cargo De otro lado, el Ministerio Público estima que los cargos esgrimidos no son ciertos por cuanto atacan un contenido normativo inexistente. El presupuesto jurídico fundamental de la demanda es que en el proceso de responsabilidad fiscal es imposible efectuar una terminación anormal del proceso, cuando se evidencien las causales previstas para la preclusión de la investigación penal, lo cual no es acertado. Los eventos preclusivos se encuentran regulados en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y son las siguientes: 8 Procurador General Concepto 5695 “ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código

Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código”.

Nótese que la preclusión procede en aquellas circunstancias en que el investigador estima que no hay responsabilidad, que no tiene los elementos para demostrarla o que existe alguna causa jurídica que impide el ejercicio de la acción. Vista la Ley 610 de 2000, que regula el proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra que tales circunstancias “preclusivas” están recogidas como causales de archivo del proceso, como se dispone allí en el artículo 16, así: “ARTICULO 16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente” (subrayado por fuera del original). Si bien es cierto que entre la preclusión de la investigación penal y el archivo de la acción fiscal existen diferencias en cuanto a sus consecuencias jurídicas4, la demanda no aporta razones suficientes para pensar una inconstitucionalidad derivada de tal diferenciación, más allá de la simple manifestación gratuita de la injusticia que representaría excluir a los investigados fiscalmente de los beneficios de la terminación definitiva por

preclusión. De otro lado, es relevante precisar que existe un problema hermenéutico consistente en la determinación sobre si el artículo 111 de la Ley 1474 de 4 Mientras el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 prevé que la preclusión hace tránsito a cosa juzgada, el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 consagra que el archivo de la acción penal no es definitivo, pues la causa archivada podría reabrirse por algunas causales legales. 9 Procurador General Concepto 5695 2011, aquí demandado, derogó el trascrito artículo 16 de la ley 610 de 2000. Pues como se explicará, en tal evento el cargo, aunque insuficiente, sí podría ser cierto, en el entendido que por dicha posible derogatoria la investigación fiscal sólo podría cesarse anticipadamente en razón al pago del detrimento patrimonial. La norma demandada reza: “ARTÍCULO 111. PROCEDENCIA DE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad” (subrayado por fuera del original). Si bien es cierto desde una primera mirada puede considerarse que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 efectivamente derogó el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, porque ambos artículos se intitulan con la expresión “cesación de la acción fiscal” y que el artículo posterior utiliza la expresión “únicamente

procederá la terminación anticipada de la acción cuando (…)”, al atender al contenido normativo de ambas disposiciones se encuentra que ellas regulan situaciones distintas. En efecto, mientras el artículo 111 prevé la procedencia de la cesación de la acción fiscal en atención al fenómeno procesal de la terminación anticipada de l proceso , consagrando como su presupuesto jurídico la reparación del detrimento y como sus efectos la finalización definitiva de la causa fiscal; el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 se refiere a la cesación de la acción fiscal en atención al fenómeno procesa l del archivo de la investigación cuyas causas son asimilables a las previstas para la preclusión de la investigación penal, pero sus efectos no son definitivos, en el entendido que el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 permite la reapertura de una investigación archivada, mientras no hubiere operado la caducidad de la acción o acaecido la prescripción de la responsabilidad fiscal. 10 Procurador General Concepto 5695 De otro lado, la norma acusada no pudo haber derogado el archivo de las diligencias por cuanto dicha figura procesal no solo se previó como una forma anticipada de terminar el proceso, sino como una herramienta estructural del proceso de investigación fiscal, regulado en los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 610 de 2000. Así las cosas, en la Ley 610 de 2000 existe una regulación para terminar anticipadamente la causa en virtud del archivo de la investigación por razones análogas a las previstas en la preclusión penal. Si bien es cierto, ambas poseen efectos diferentes, tal consideración es insuficiente para hacer sospechar la

inconstitucionalidad y deriva de una norma distinta a la actualmente demandada. En suma, la demandante no solo faltó a su deber de aducir razones suficientes para considerar como una omisión legislativa relativa el hecho que la terminación anticipada del proceso de responsabilidad fiscal no prevea entre sus causales las previstas para la preclusión de la investigación penal, sino que además no tuvo en cuenta que existe un instituto jurídico análogo que prevé dichas circunstancias presuntamente omitidas, como causales de cesación de la acción fiscal en razón del archivo de la investigación.

4. Conclusión Por las razones expuestas, se solicita a la Corte Constitucional INHIBIRSE de efectuar un pronunciamiento de fondo, en atención a que los cargos carecen de suficiencia y de certeza.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación 11 Procurador General Concepto 5695

GMR/DFFM

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