PGN - DEMANDANTE No demostró inconveniencia de clasificación de la dian

NULIDAD-Contra resolución proferida por la DIAN, por la cual se clasificó la gasa blanqueadora para uso médico, comercialmente denominada como gasa quirúrgica QUIRUTEX, a fin de que quede clasificada en subpartida arancelaria ACTO ADMINISTRATIVO-Se puede predicar su nulidad por violación de derechos al debido proceso, falta de motivación, principios de buena fe y de confianza legítima ACTO ADMINISTRATIVO-Podría estar inmerso en nulidad al no estar contemplado en el mismo un producto que no fue calificado en la subpartida a que corresponde ARANCEL DE ADUANAS-Reglas para interpretación de la nomenclatura común andina y de normas para su clasificación según Jurisprudencia del Consejo de Estado ARANCEL DE ADUANASReglas para interpretación de la nomenclatura común andina y de normas para su clasificación según Jurisprudencia de la Corte Constitucional DEMANDANTE-No demostró inconveniencia de clasificación de la DIAN Para esta Delegada, la actora no logró demostrar la inconveniencia de la clasificación hecha por la DIAN. Si bien propone la clasificación en la subpartida 30.05.90.39.00., al tratarse, según ella, de una gasa de uso médico, lo que no permite que se clasifique en la subpartida 52.08.21.10.00 “Textil-tejido de algodón”, no se da mayor explicación a nivel técnico con la que se llegue al convencimiento de la clasificación propuesta. Indica que, la definición de gasa para uso médico, según la Norma Técnica Colombiana NTC2140 expedida por el ICONTEC, se refiere a un producto elaborado a partir de una malla de

tejido tafetán en algodón o rayón, para exclusivo uso médico; agregando que, para el caso, además de tratarse de un tejido de algodón, la mercancía cumple con una serie de características propias a su finalidad médica. Igualmente se soporta en el registro sanitario otorgado por el INVIMA frente a este producto, la cual determinó que se trataba de una gasa quirúrgica apta para uso quirúrgico, odontológico o veterinario, otorgándole el registro Nº 2012DM9405 vigente hasta diciembre de 2022. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-Presupuestos que deben concurrir para que se de aplicación a este, según sentencia de la Corte Constitucional ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se debe confirmar su legalidad, al no existir elementos para que prospere su nulidad

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., junio 6 de 2022 Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 22 - 176

Radicación: 1100-103-27-000-2015-00036-00

Medio de Control: Nulidad

Actor: Iris Medicalcare S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad instaurado contra la Resolución No. 11143 del 22 de diciembre de 2014, proferida por la DIAN.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad la actora Iris Medicalcare S.A.S., solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 11143 del 22 de diciembre de 2014, proferida por la DIAN, mediante la cual se clasificó la “Gasa Blanqueadora para uso Médico”, comercialmente denominada como “Gasa Quirúrgica Quirutex”, en la subpartida 5208.21.10.00 “como un tejido blanqueado de algodón 100% de construcción tafetán y gramaje inferior a 35 g/m2, y de acuerdo con las notas de subpartida 1.b) y 1 ii) de la Sección XI, y en aplicación de Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 de la Nomenclatura Arancelaria, del Decreto 4927/11”. Así mismo, solicita que se declare que el producto debe clasificarse en la subpartida arancelaria 30.05.90.39.00 “Guatas, gasas, vendas, y artículos análogos (por ejemplo: apósitos, esparadrapos, sinapsismos), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la

venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios”. 1.1.a. Fundamentos fácticos

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Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

I. El 5 de diciembre de 2014, la actora presentó ante la DIAN solicitud para la clasificación arancelaria del producto “Gasa Blanqueadora para uso

Médico”.

II. El 22 de diciembre de 2014, la DIAN profirió la Resolución No. 11143 del 22 de diciembre de 2014, mediante la cual se clasificó el producto en la subpartida 5208.21.10.000 del arancel de aduanas “Tejidos de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2”. 1.1.b. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación La DIAN clasificó arancelariamente el producto, Gasa de 90 cm x 3000 metros de largo, por la subpartida 52.08.21.10.00 “Textil-tejido de algodón”, al considerarse que el producto cumplía con las características establecidas por las Reglas Generales de Interpretación de la Nomenclatura Arancelaria (D-4927/11). En esa

medida, la Resolución es nula, ya que la clasificación arancelaria no tuvo en cuenta ni los usos, ni la evidencia científica que apunta a que el producto corresponde a una mercancía para uso médico exclusivo; con ello, se configura además, una falta de motivación, al hacerse una clasificación arancelaria que no corresponde a los usos, características y tratamiento de la misma, debiendo haber sido clasificada en la subpartida 30.05.90.39.00. Debe agregarse que, dicha clasificación resulta improcedente si se tiene en cuenta que, el INVIMA la clasificó previamente como un “Dispositivo Médico”, tal como se pretende en este proceso.

Disposiciones vulneradas : Arts. 1, 29, 83 y 209 CP, por inaplicación; art. 42 CPACA, por inaplicación; Decreto 4589/06 -Arancel de Aduanas, por indebida aplicación e interpretación errónea; Decreto 4927/11 por indebida aplicación e interpretación errónea; art. 245 -Ley 100/93, por falta de aplicación.

Concepto de la violación: (i)--- Violación de los Decretos 4589/06 (Arancel de Aduanas) y 4927/09 por indebida aplicación e interpretación errónea. La mercancía debió ser clasificada en la subpartida 30.05.90.39.00. y no en la 52.08.21.10.00 “Textil-tejido de algodón” (como un tejido blanqueado de algodón 100% de construcción tafetán y gramaje inferior a 35 g/m2), al no cumplir con las características para ser clasificado como “textil”; la DIAN se basó en la Sección XI, Notas de la Subpartida

1.b) y 1.ij), como en las Reglas Interpretativas 1 y 6 de la Nomenclatura Arancelaria (Decreto-4927/11). La mercancía es una gasa y no una tela como lo determinó la DIAN, por lo que cumple con las características técnicas para ser clasificado dentro de la subpartida 30.05.90.39.00, como dispositivo médico. La Nota explicativa de la subpartida indica que, 30.05 “Se clasifican también en esta partida, la guata y la gasa para

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textil, ya que científicamente cumple con los requisitos para ser considerada como tal y para ser utilizada con fines médicos. Indica que la definición de gasa, para uso médico, según la Norma Técnica Colombiana NTC2140 expedida por el ICONTEC, se refiere a un producto elaborado a partir de una malla de tejido tafetán en algodón o rayón, para exclusivo uso médico. Para el caso, además de tratarse de un tejido de algodón, la mercancía cumple con una serie de características propias a su finalidad médica, tales como, su capacidad de absorción superior a 7 segundos en inmersión de agua, el blanqueo ausente de blanqueadores ópticos, su carácter inodoro e incoloro, y la ausencia de impurezas, por lo que se trata de una superficie tratada en condiciones de fabricación aséptica; adicionalmente, goza de una característica especial, según lo determinado por la norma técnica ICONTEC, y es su ancho de 90cm a 1m por razones de estándares médicos. En cuanto a sus usos, sirve para procedimientos de hemostasia (detención de procesos hemorrágicos), desbridamiento (eliminación de tejido muerto), como barrera natural para retener fluidos exudados por el cuerpo como sangre, plasma, o agua, al igual que para la limpieza y desinfección entre otros. Agrega que, la ficha técnica del producto, coincide en su totalidad con los requisitos determinados por la Norma Técnica Colombiana en relación con la gasa para uso medicinal. La actora señala que el producto ya cuenta con el respaldo y la calificación del INVIMA, la cual le otorgó el registro sanitario para su respectiva comercialización,

lo que implicó una serie de controles científicos, con lo cual no hay duda de que se trata de un dispositivo médico, si se tiene en cuenta además, que se trata de la autoridad competente para la vigilancia y la aprobación de productos médicos y alimenticios. Dicha entidad determinó que se trataba de una gasa quirúrgica apta para uso quirúrgico, odontológico o veterinario, otorgándole el registro Nº 2012DM9405 vigente hasta diciembre de 2022. De esta forma, carece de toda lógica que mientras la entidad que cuenta con expertos en la materia cataloga el producto como gasa quirúrgica, la DIAN, sin criterio científico, lo cataloga como textil. La Compañía igualmente señala que, para que el producto cumpla con los requerimientos del INVIMA y puede ser vendida, debe cumplir con una serie de procedimientos al momento de su importación, tales como la revisión y comprobación de su calidad, el cambio de su empaque original para mantener sus condiciones de asepsia, la verificación de un funcionario dela INVIMA de sus condiciones de asepsia, y sus condiciones de calidad, lo que termina en su autorización para su comercialización. Esto prueba, que no se trata de una simple tela, sino no serían necesarios todos los controles previos, al no tratarse de un producto con una incidencia potencial en la salud.

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La Compañía también hace énfasis en que en la Resolución demandada no expuso las razones por las cuales el producto fue calificado como textil, incurriendo en la causal de nulidad por falta de motivación. La DIAN se basó en las características del producto, sin valorar las pruebas aportadas, y omitiendo que si pretende ser clasificado en la subpartida 52.08.21.10.00, debe tratarse de “tejidos de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso, de ligamento tafetón, de peso inferior o igual a 35 g/m2”. (ii)--- Violación de los principios de buena fe (art. 83) y de confianza legítima, y art. 1 CP. La clasificación contradice lo determinado por el INVIMA, al clasificar el producto como dispositivo médico, con lo cual se vulnera la prohibición de venire contra factum propium. Según el art. 83 CP la administración debe obrar de buena fe ante los particulares, por lo cual les esta prohibido contradecir los actos propios y deben actuar en coherencia con las decisiones tomadas en el pasado. De igual forma se vulnera el principio de confianza legítima, ya que al haberse concedido el registro sanitario como un dispositivo médico, se creó una expectativa legítima, que fue desconocida posteriormente por el Estado al clasificar posteriormente el producto como una tela de algodón; la actora afirma que el H. Consejo de Estado ha sido claro en que la DIAN no puede desconocer las clasificaciones técnicas hechas por el INVIMA, ni invadir su ámbito de competencia. (iii) --- Violación del derecho de audiencia y defensa por causa de la falta de

motivación de la ResoluciónInaplicación art. 137 CPACA. La Resolución no fue debidamente motivada, siendo este, uno de los elementos esenciales de validez y eficacia de los actos administrativos, lo cual afecta los derechos de defensa y del debido proceso, y la sujeción al principio de legalidad para evitar la arbitrariedad. Este obligación implica además que, la argumentación no sea general, insuficiente o superficial, lo cual no fue cumplido según la actora, ya que señala, que en la primera parte se plantean unas consideraciones que en realidad son unos hechos, y en la segunda la decisión de la clasificación, sin que haya de por medio la realización de un estudio técnico, ni un estudio de pruebas. 1.2. Contestación (i)---Frente a: “ Violación de los Decretos 4589/06 (Arancel de Aduanas) y 4927/09 por indebida aplicación e interpretación errónea.” La actora no contradice técnica ni jurídicamente la resolución de clasificación arancelaria. Hay que partir de que, según la información suministrada por la actora, la mercancía consiste en un tejido plano 100% algodón, de ligamento tafetán, blanqueado, peso de 21.3 g/m2, la cual se presenta en rollos de 90 cm x 3.000 m de largo y aproximadamente 70 kg, y está libre de sustancias medicamentosas; igualmente señala, que es utilizada para la elaboración de compresas, apósitos y gasas de diferentes presentaciones. Para realizar la clasificación se utilizaron los textos de la Nota 1.e) de la Sección XI, de la Nota 2 de la Sección VI y de las partidas 30.05 y 52.08 del Arancel de

Aduanas. La Nota 1.e) de la Sección XI, señala que no estarán comprendidas en esta última “e) Los artículos de las partidas 30.05 0 30.06 (…)”; la partida 30.05, por su parte, incluye “Guatas, gasas, vendas y artículos análogos (por ejemplo:

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envoltura que rodee la mercancía, entera o parcialmente, aunque tal envoltura consista únicamente de papel, tela, hoja de metal o de celofán, siempre que se trate de un acondicionamiento normal para la presentación en almacenes al por menor”. La DIAN concluye que, para el caso, la mercancía no viene presentada para venta al por menor, al no ser vendida a los usuarios sin otro reacondicionamiento, lo cual asegura, es confirmado por la misma actora quien manifestó que al recibirse el producto en el país, “es cambiado el empaque original”, y que la materia prima, es usada “para hacer otros productos como compresas, rollos de menos longitud y apósitos (…)”, lo que implica su modificación, teniendo en cuenta que viene inicialmente en presentación de 3.000 metros, 90 cm de ancho, 70kg de peso, con lo cual se confirma que no puede ser calificada en la partida 30.05. Por lo dicho, decide clasificarla en la Sección XI “Materias textiles y sus manufacturas”, y siendo su composición de 100% algodón, en el Capítulo 52 “Algodón”, 52.08 “Tejidos de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2”. Según la descripción dada por la actora, el producto consta de tejidos blanqueados y se trata de un tejido de ligamento tafetán, por lo que son aplicadas las Notas de subpartida 1.b “Hilados blanqueados” y 1.ij) “Ligamento tafetán” de la Sección XI, y se clasifica en la subpartida 5208.20 “Blanqueados”, 5208.21 “De Ligamento tafetán, de peso inferior o igual a 100

g/m2”, 5208.21.10.00 “De peso inferior o igual a 35 g/m2”. (ii)---Frente a: “ Violación de los principios de buena fe (art. 83) y de confianza legítima, y art. 1 CP”. La DIAN señala que la finalidad de la clasificación arancelaria no se realiza en conformidad a la clasificación previamente hecha por el INVIMA. No fue desconocido el registro sanitario expedido por el INVIMA, ya que, por competencia es a la DIAN la que le corresponde establecer la subpartida arancelaria. Esto lo justifica a través de jurisprudencia del H. Consejo de Estado, según el cual, el objetivo y el ámbito de actuación de las dos entidades es diferente. Igualmente indica que, el hecho de que un producto requiera el registro sanitario, no implica que deba clasificarse siempre en las subpartidas correspondientes a artículos con fines médicos y quirúrgicos. (iii)---Frente a: “Violación del derecho de audiencia y defensa por causa de la falta de motivación de la ResoluciónInaplicación art. 137 CPACA.” Asegura la DIAN, que según jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en la parte motiva de los actos administrativos es suficiente que se haga indicación de su objeto y fundamentos para que se consideren válidos. Agrega que, el estudio efectuado se

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IUS-E-2022-314612 basó en las características consagradas en la ficha técnica aportada, así como en hechos debidamente probados y en las pruebas allegadas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución No. 11143 del 22 de diciembre de 2014, proferida por la DIAN, mediante la cual se clasificó la “Gasa Blanqueadora para uso Médico”, comercialmente denominada como “Gasa Quirúrgica Quirutex”, en la subpartida 5208.21.10.00 “como un tejido blanqueado de algodón 100% de construcción tafetán y gramaje inferior a 35 g/m2”, siendo catalogada como un “textil”. 2.1. Problema Jurídico ¿La Resolución de la DIAN mediante la cual se hizo la clasificación arancelaria del producto “Gasa Blanqueadora para uso Médico”, esta viciada de nulidad por violación de los derechos al debido proceso, por falta de motivación, así como de los principios de buena fe y de confianza legítima, al no haberse tenido en cuenta que el producto debió ser clasificado en la subpartida 30.05.90.39.00., al tratarse de una gasa de uso médico, y no en la 52.08.21.10.00 “Textil-tejido de algodón”

(como un tejido blanqueado de algodón 100% de construcción tafetán y gramaje inferior a 35 g/m2), al no cumplir con las características para ser clasificado como “textil? 2.2. Análisis jurídico y fáctico En concepto de esta Delegada, la presunción de legalidad de las Resoluciones

proferidas por la DIAN no fue desvirtuada, por lo que no debe declararse su nulidad. 2.2.1 Marco Jurídico y jurisprudencia aplicable Para el caso, debe tenerse en cuenta el Decreto 4927 de 2011 que establece el arancel de aduanas vigente para la época, que establece las reglas para la interpretación de la Nomenclatura Común Andina y las normas de clasificación de arancel de aduanas. Se debe analizar específicamente la Sección XI “Textiles y sus manufacturas”, la Nota 1.e), y las partidas 30.05 y 30.06 a la cuales esta última hace referencia. Igualmente hay que estudiar el Numeral II de las Disposiciones Preliminares, para luego observar la partida 52.08, donde se incluyen los tejidos de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2. El peso declarado de la mercancía en el presente caso es de 21,3 g/m2, por lo que, según la Regla de interpretación 6, se pasa a mirar la subpartida correspondiente dentro de esta partida. Como se trata de un producto blanqueado, se pasa a la subpartida 5208.21, y luego subpartida 5208.21.10, donde entran los tejidos con un peso inferior o igual a 35 g/m2. Finalmente, se analizan las Notas de Sección 1.b y 1.ij de la Sección XI, sobre hilados blanqueados y sobre hilados de ligamento Tafetán. Por último debe ser analizada la Sentencia del 26 de agosto de 2021 del H.

Consejo de Estado (rad.11001-03-24-000-2012-00146-00), sobre el valor

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la venta al por menor. Según la misma Normatividad Arancelaria, en su Numeral II de disposiciones preliminares, se entiende por mercancías acondicionadas para la venta al por menor, aquellas envasadas o contenidas en ampolletas, cajas, botellas, frascos, cápsulas, estuches, tubos, carteras, sacos o en cualquier envoltura, aunque consista sólo en papel, tela, hoja de metal o de celofán. A partir de la información aportada por el solicitante, una vez la mercancía llega al país su empaque se reacondiciona, y es claro que no llega dispuesta o presentada para su venta al por menor. No obstante el actor indique que, posteriormente el rollo es preparado para ser distribuido en diferente presentaciones, no se puede decir tampoco que cumpla con la segunda de las características de la partida 30.05, pues su presentación de llegada no se adecuada a lo dispuesto. Así, hay que remitirse a la Sección XI, tomando el rollo como un tejido plano. Según la partida 52.08, se incluyen los tejidos de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso, de peso inferior o igual a 200 g/m2. El peso declarado por el solicitante es de 21,3 g/m2, por lo que, según la Regla de interpretación 6, se pasa a mirar la subpartida correspondiente dentro de esta partida. Como según las características, se trata de un producto blanqueado, se pasa a la subpartida 5208.21, y luego subpartida 5208.21.10, donde entran los tejidos con un peso inferior o igual a 35 g/m2. Finalmente, se analizan las Notas

de Sección 1.b y 1.ij de la Sección XI, sobre hilados blanqueados y sobre hilados de ligamento Tafetán. Para esta Delegada, la actora no logró demostrar la inconveniencia de la clasificación hecha por la DIAN. Si bien propone la clasificación en la subpartida 30.05.90.39.00., al tratarse, según ella, de una gasa de uso médico, lo que no permite que se clasifique en la subpartida 52.08.21.10.00 “Textil-tejido de algodón”, no se da mayor explicación a nivel técnico con la que se llegue al convencimiento de la clasificación propuesta. Indica que, la definición de gasa para uso médico, según la Norma Técnica Colombiana NTC2140 expedida por el ICONTEC, se refiere a un producto elaborado a partir de una malla de tejido tafetán en algodón o rayón, para exclusivo uso médico; agregando que, para el caso, además de tratarse de un tejido de algodón, la mercancía cumple con una

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veterinario, otorgándole el registro Nº 2012DM9405 vigente hasta diciembre de 2022. Frente al valor que debe dársela al registro sanitario otorgado por el INVIMA, en el proceso de clasificación arancelaria adelantado por la DIAN, el H. Consejo de Estado en jurisprudencia reiterada a manifestado: “33. Para resolver, la Sala recuerda que al interior de esta Sección se ha construido una línea jurisprudencial pacífica en relación con el control de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN efectúa una clasificación arancelaria, en la cual se ha considerado, en esencia, que la naturaleza de un producto es definitiva para el otorgamiento de la clasificación arancelaria.

34. En efecto, las características de un producto constituyen el elemento esencial que debe tenerse en cuenta para realizar una correcta clasificación arancelaria. Desde esta lógica, se ha señalado de manera uniforme que la calificación atribuida para un producto por profesionales idóneos constituye un elemento de prueba fundamental relevancia para clasificar arancelariamente un producto.

35. Así pues, la jurisprudencia ha sostenido que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA constituyen una prueba relevante y merece credibilidad, no solo por emanar de una autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos sometidos a su control y vigilancia sino, además, porque la autoridad sanitaria cuenta con los conocimientos tecnológicos y científicos para determinar la naturaleza de los productos con eficiencia e idoneidad.

36. Bajo tal entendimiento esta Sala ha señalado “(…) la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las

instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto. De ahí que, dictámenes como los señalados, sin duda, faciliten la labor de ubicar correctamente una mercadería en el Arancel de Aduanas1”. (negrilla de la Sala)”2 De una parte, si bien en principio es pertinente y razonable darle un crédito importante a lo conceptuado por el INVIMA, no deja de ser cierto, que se trata de 1 Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 11001-03-24-000-200700127-00, Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez, Demandado: Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales (DIAN). 2 Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, Sentencia del 26 de agosto de 2021, rad. 11001-03-24-000-2012-00146-00.

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JADV/MAAM/5DCE

IUS-E-2022-314612

una “prueba relevante” que no implica sujeción por parte de la DIAN. De otra parte, son claras las funciones y el ámbito de acción de cada una de las entidades, lo que lleva a que, el INVIMA pueda expedir un determinado registro frente a un producto, y que la DIAN haga la clasificación arancelaria, siguiendo la nomenclatura, y que se llegue una subpartida de productos no médicos; pueden no ser tenidos en cuenta, de manera exclusiva, los fines médicos de la mercancía, como en el presente caso, sino que se tenga que observar además, lo establecido literalmente por las partidas en la normatividad arancelaria frente a la presentación de la mercancía. Como se estableció, y como lo afirmó la experta de la DIAN, el producto no puede ser considerado como un producto listo para la venta al por menor, ya que esto implica estar listo para ser usado por el usuario final, y es la misma partida la que determina en qué forma puede venir su presentación. La actora afirma en sus alegatos de conclusión, que se demostró “que el producto no requería de un acondicionamiento adicional para su uso médico, pues este es comprado por el usuario final, para realizar curaciones caseras que requieren diferentes extensiones de gasa, según la gravedad de la herida a tratar”; sin embargo, no puede