PGN-DEMANDANTE-No cuestionó técnicamente la clasificación arancelaria emitida por la

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Tributos aduaneros pago derechos antidumping DEMANDANTE-No cuestionó técnicamente la clasificación arancelaria emitida por la DIAN DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-En el presente caso, la DIAN expidió Requerimiento especial aduanero antes de que quedara en firme la respectiva declaración/ IMPOTACIÓN DE MERCANCIAS-Significado de la palabra levante/IMPORTACIÓN DE MERCANCIAS-Al estar mal clasificados arancelariamente los bienes importados se generó la evasión en el pago de los derechos antidumping No sobra resaltar, que si bien la mala clasificación no fue detectada por los funcionarios que realizaron la inspección previa al levante, la DIAN conserva la facultad de revisar la clasificación del levante hasta tres años después de haber sido presentada y aceptada la Declaración de Importación. En el presente caso, la DIAN expidió Requerimiento especial aduanero antes de que quedara en firme la respectiva declaración, según lo determina el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999. Adicionalmente lo anterior, se destaca que el levante es un acto que autoriza el retiro de los bienes importados, según lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, pero la autoridad conserva hasta que quede la Declaración de Importación en firme, la facultad para verificar la correcta clasificación arancelaria de los bienes importados y por ende corroborar el correcto pago de los tributos aduaneros. Lo anterior se enmarca dentro de las amplias facultades de fiscalización que tiene previsto el artículo 469 y siguientes del Decreto 2685 de

1999 …, al estar mal clasificados arancelariamente los bienes importados por el señor… se generó la evasión en el pago de los derechos antidumping establecidos en la Resolución 2502 de 2007, expedida por MINCIT, lo cual permitía que la DIAN cobrara los tributos aduaneros dejados de pagar, mediante la expedición oportuna de la Liquidación Oficial de Corrección, lo cual hizo antes de que quedara en firme la Declaración de Importación correspondiente. RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS ADUANERAS-En el evento de incumplimiento de responsabilidades contractuales …, no hay que perder de vista que en el evento que el importador considere que se presentó una indebida representación por parte de la agencia aduanera o se le genero un perjuicio por una eventual mala actuación de la agencia aduanera, el primero podía acudir ante la justicia civil para lograr el resarcimiento de perjuicios generados por un eventual incumplimiento de las responsabilidades contractuales acordadas entre las partes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 053 2017 530226 Bogotá, D.C., Marzo 22 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 68001233100020110080801

Actor: Rodrigo Barbosa

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público/ DIAN

Naturaleza del Negocio: Tributos Aduaneros Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El Señor Rodrigo Barbosa en su calidad de importador nacionalizó con la declaración de importación 13656010765086 del 21 de noviembre de 2008, mercancía de origen chino consistente en ropa de cama y de mesa, de tejido plano, 100% poliéster, para lo cual utilizó la subpartida arancelaria 63.02.53.00.00, que no generaba el pago de derechos antidumping. 1.2. Para realizar su operación de importación, el demandante contrato los servicios de la Agencia de Aduanas Interlogistica S.A Nivel 1. 1.3. De acuerdo a la investigación realizada por la DIAN, la mercancía importada debió clasificarse por la subpartida 63.02.59.90.00, del Arancel de Aduanas vigente para la época de la importación, posición arancelaria que generaba el pago de derechos antidumping por ser bienes de origen (chinos), de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 2502 de 2007, expedida por el MINCIT. 1.4. Con el fin de hacer efectivos los derechos aduaneros (derechos antidumping) dejados de cancelar por el importador, la DIAN inició el correspondiente proceso de fiscalización para lo cual expidió y

notificó oportunamente, el Requerimiento Especial Aduanero 1-04238-457-0446-010-001 de septiembre 14 de 2009, es decir, antes que la Declaración de importación quedara en firme (3 años desde la presentación y aceptación). 1.5. Para garantizar el debido proceso sancionatorio y cobrar los tributos aduaneros correspondientes, la DIAN Bucaramanga expidió la Liquidación Oficial de Corrección 04-241-06390001 de 7 de diciembre de 2009, la cual fue confirmada mediante la Resolución 10090 de junio 1 de 2011.

2. De la Demanda.

Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rodrigo Barbosa solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, declarar: 2.1 La nulidad de la Resolución 04-241-0639-001 del 7 de Diciembre de 2009, y su confirmatoria, la Resolución 10090 del 6 de Junio de 2011, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. 2.2. Así mismo, el actor solicitó como petición subsidiaria, que además de declarar la nulidad de los actos administrativos antes señalados, se desvinculara al señor Rodrigo Barbosa como infractor cambiario y en consecuencia se vinculara a la Agencia de Aduanas Interlogistica S.A. Nivel 1, ordenándole pagar a la U.A.E. DIAN $420.953.042.oo, correspondiente a los tributos aduaneros (derechos antidumping) dejados de pagar y las sanciones, en caso que la Liquidación Oficial de Corrección emitida sobre la Declaración de Importación

13656010765086 del 21 de noviembre de 2008 no fuere revocada. Lo anterior por cuanto según el demandante, la Agencia Aduanera era responsable de mala clasificación arancelaria, así como de la indebida la liquidación y pago de los tributos aduaneros y de la sanción que se generó con base en lo pactado en el mandato aduanero. 2.3. Además el actor pidió que se ordene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Publico y a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de Bucaramanga, que a título de restablecimiento del Derecho se ordene el pago de perjuicios materiales y morales causados por la imposición de la litis, tasados en la suma de $50.000.000.oo 2.4. Dentro de los argumentos expuestos por el demandante se indica que en los actos administrativos demandados se presenta: i) “Existencia de Infracción Administrativa para imponer la liquidación oficial” (sic), ii) Causal de revocación de infracción administrativa para imponer Liquidación Oficial de Corrección por incumplimiento de términos y iii) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Falta de competencia de la DIAN Bucaramanga para proferir Resolución 04-241-639000, entre otras.

3. De la Contestación de la Demanda 3.1 El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda, “en razón a que es ajeno, legal y

funcionalmente a las decisiones que se debaten, ya que no tiene relación de causalidad alguna para ser llamado a restablecer derecho alguno al hoy actor en virtud de las decisiones tomadas de por la DIAN”. Adicionalmente, argumentó “falta de legitimidad en la causa por pasiva” 3.2 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda y señaló que se oponía a las pretensiones de la demandada y que la génesis de la acción Administrativa se basó en la mala clasificación de la mercancía importada ya que la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín había indicado en un informe la correcta clasificación de los bienes importados. Sustento su posición en que la ropa importada mediante la Declaración de importación indicaba que se trataba de ropa de mesa, 100% poliéster, de tejido plano y que la subpartida arancelaria por la que se debió declarar era 63.02.59.90.00, ya que no corresponde a fibras sintéticas ni fibras artificiales, como el poliéster. Lo anterior en aplicación a la nota 1 del capítulo 54 del Arancel de Aduanas vigente para la época de los hechos. No sobra indicar, que la subpartida 63.02.59.90.00 por la que se debió importar la mercancía se le habían impuesto derechos antidumping por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de la Resolución 2502 de 2007. Frente al posible incumplimiento de términos para imponer la liquidación oficial de corrección señaló que no existió, pues las declaraciones de

importación adquieren firmeza a los 3 años de haber sido presentadas y aceptadas, según lo dispuesto en el artículo 131 del Decreto 2685 de

1999. En el presente caso no se había vencido el mencionado término.

Con relación a la falta de competencia de la entidad para proferir la Resolución 04-241-0639-001 de 2009, precisa que el responsable por la liquidación y pago de los tributos aduaneros es el importador (Rodrigo Barbosa) y que el proceso respectivo se debe adelantar en la Dirección Seccional del domicilio del presunto infractor, como en efecto lo hizo la DIAN de Bucaramanga. En lo que respecta a la petición subsidiaria señala, que de acuerdo a la normatividad vigente en el momento de los hechos, la Agencia Aduanera respondía por los tributos aduaneros y sanciones cuando el importador era una persona inexistente, y aclara que esta norma entró en vigencia un mes antes de ser presentada y aceptada la Declaración de Importación que se cuestiona. En el caso subjudice, importador existe, motivo por el cual no se puede aplicar esa responsabilidad a la Agencia Aduanera.

4. La Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión mediante sentencia de 11 de diciembre de 2015, declaró probada la excepción de falta de competencia de legitimación, en la causa pasiva de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así mismo, denegó las demás pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

5. Recurso de Apelación El apoderado de la a parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia

de primera instancia, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, argumentando violación del CP al artículo 6 y 29 por falta de competencia territorial para la expedición de los actos administrativos demandados y por la inexistencia de infracción administrativa para imponer la liquidación oficial de corrección CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Liquidación Oficial de Corrección 04-241-0639-0001 y la Resolución 10090 de 2 de junio de 2011, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga se ajustaron a derecho. Lo primero que debemos hacer notar es que el demandante no cuestiono técnicamente que la clasificación arancelaria emitida por la DIAN, sino que su actuación se limitó a decir que esta había sido autorizada por los funcionarios al momento del levante. No obstante para dilucidar este interrogante hay que revisar si la mercancía importada al amparo de la Declaración de Importación 13656010765086 del 21 de noviembre de 2008, presentada y declarada a través de la Agencia Aduanera Interlogistica S.A Nivel 1 por el señor Rodrigo Barbosa, se encontraba bien clasificada arancelariamente o si por el contrario, la mala clasificación arancelaria generó la evasión de tributos aduaneros, entre ellos del pago de los derechos antidumping, impuestos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a las importaciones de la línea de hogar, ropa de cama y de mesa, originarios de la

República Popular China y de otros territorios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Sobre este aspecto, debemos dejar en claro, que con la descripción de la mercancía plasmada en la casilla correspondiente a la descripción de los bienes importados de la Declaración de Importación 3656010765086 del 21 de noviembre de 2008 y en sus documentos soportes, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pudo determinar en la etapa de control posterior, la correcta clasificación arancelaria del producto o bien importado. Prueba de esta afirmación es que con la sola indicación de las fibras con que fue elaborada la prenda se determinó que no corresponde a la subpartida arancelaria declarada 63.02.53.00.00 sino a la 63.02.59.90.00, la cual por disposición del Ministerio de Comercio Industria y Turismo se encontraba afectadas por la imposición de derechos antidumping, mediante la Resolución 2502 de 2007. No sobra resaltar, que si bien la mala clasificación no fue detectada por los funcionarios que realizaron la inspección previa al levante, la DIAN conserva la facultad de revisar la clasificación del levante hasta tres años después de haber sido presentada y aceptada la Declaración de Importación. En el presente caso, la DIAN expidió Requerimiento especial aduanero antes de que quedara en firme la respectiva declaración, según lo determina el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999. Adicionalmente lo anterior, se destaca que el levante es un acto que autoriza el retiro

de los bienes importados, según lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, pero la autoridad conserva hasta que quede la Declaración de Importación en firme, la facultad para verificar la correcta clasificación arancelaria de los bienes importados y por ende corroborar el correcto pago de los tributos aduaneros. Lo anterior se enmarca dentro de las amplias facultades de fiscalización que tiene previsto el artículo 469 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 Así las cosas, al estar mal clasificados arancelariamente los bienes importados por el señor Barbosa se generó la evasión en el pago de los derechos antidumping establecidos en la Resolución 2502 de 2007, expedida por MINCIT, lo cual permitía que la DIAN cobrara los tributos aduaneros dejados de pagar, mediante la expedición oportuna de la Liquidación Oficial de Corrección, lo cual hizo antes de que quedara en firme la Declaración de Importación correspondiente. Con relación a la presunta falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados considera esta Procuraduría, que no le asiste la razón al actor por cuanto la DIAN de Bucaramanga era la dependencia para expedir las liquidaciones oficiales de corrección, pues es allí donde el importador tiene su domicilio fiscal, y donde según la Resolución DIAN 7 de 2008, se debía iniciar y culminar la labor fiscalizadora. Por último, este Despacho comparte la posición del apoderado de la parte defensora, en el sentido que la agencia aduanera no debe responder por los tributos aduaneros dejados de cancelar pues la responsabilidad de la correcta liquidación y pago es del

importador, quien es la parte que se benefició del no pago de los tributos aduaneros y además porque el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008, modificatorio del artículo 27-4 del Decreto 2685 de 1999, limitó su responsabilidad a demostrar la existencia del importador, al indicar: ARTÍCULO 27-4. RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS. <Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: “Las agencias de aduanas que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por las infracciones derivadas del ejercicio de su actividad. Igualmente, serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes hagan incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que puedan adelantar los mandantes o usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios contra las agencias de aduanas. PARÁGRAFO. Las agencias de aduanas responderán directamente por el pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias que se causen respecto de operaciones en las que el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente.” Por otro lado, no hay que perder de vista que en el evento que el importador

considere que se presentó una indebida representación por parte de la agencia aduanera o se le genero un perjuicio por una eventual mala actuación de la agencia aduanera, el primero podía acudir ante la justicia civil para lograr el resarcimiento de perjuicios generados por un eventual incumplimiento de las responsabilidades contractuales acordadas entre las partes. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico, le solicita a la

H. Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia de fecha 11 de diciembre de 2015, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión y la cual fue que fue apelada.

De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co