PGN - DEMANDANTE No es procedente exigir el cumplimiento del factor oportunidad para el re

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar existencia e incumplimiento contrato de obra pública entre INVIAS y Consorcio y otros perjuicios CONTRATO ESTATAL-Su finalidad es lograr el cumplimiento de los cometidos estatales y la efectiva prestación de servicios a su cargo CONTRATO ESTATAL-Razones por las cuales se altera el equilibrio económico dentro de este según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS-Arrojan que actividades de excavación están debidamente documentadas y constatada su ejecución Es evidente que el reclamo hecho por el actor del pago por la excavación de los 88.742 m3 en las secciones típicas del dique en construcción, tiene su génesis en lo pactado en el acta del 8 de agosto de 2007 de fijación de precios no previstos del ítem 210.3, el cual si fue reconocido por la cubicación realizada en el sectores atípicos del dique pero no para las secciones típicas. Es evidente del material probatorio que las actividades de excavación de los 88.742 m3 fueron debidamente documentados y constatadas su ejecución como quiera que de ella dan cuenta las actas de avance de obra 7, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 correspondientes a los meses de octubre de 2007 y febrero de 2008 hasta junio de 2009, así como el acta de entrega y recibo definitivo de obra de fecha 30 de agosto de 2010 en la cual se validó las cantidades y se deja constancia que están cubicadas, señalando dentro del acta el reconocimiento del ítem de excavación de materiales por valor de $727.979.484, excavaciones que tiene su

origine en lo pactado en el acta del 8 de agosto de 2007 de fijación de precios no previstos del ítem 210.3. Lo cual para el ministerio público no deja duda que efectivamente la actividad de excavación en comento fue ejecutada por el contratista y que su ejecución y solicitud de pago nace en un acuerdo de voluntades realizada por el contratista y la entidad dada la característica del contrato a precios unitarios. Por lo anterior, como quiera resulta evidente para esta delegada del Ministerio Público que las excavación de las cuales se reclama su pago si fueron ejecutadas como quiera que de ellos se dejó constancia en la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 3412 como ya se refirió DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No se trata de este sino más bien de falta de pago que generaría enriquecimiento sin causa para entidad/ DEMANDANTE-No es procedente exigir el cumplimiento del factor oportunidad para el reconocimiento y pago de sus pretensiones/DEMANDANTE-Se probó el derecho que le asiste para el reconocimiento de pretensiones invocadas …De tal suerte, que no estamos frente a un desequilibrio económico dado que las cantidades de excavación tenían previsto su pago por su ejecución según lo acordado por las partes en el acta del 8 de agosto de 2007 de fijación de precios no previstos del Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (66973)

70001-23-31-000-2011-02180-01 ítem 210.3 y por lo cual el contratista no estaba en el deber de solicitar su reconocimiento según los parámetros exigidos para el factor de oportunidad al momento de la suscripción de los Adicional No. 1 de fecha 2 de mayo de 2008, No. 2 de fecha 26 de febrero de 2009 y No. 3 de fecha 5 de junio de 2009. Por lo anterior, no resulta pertinente exigir al actor el cumplimiento del factor de oportunidad, dado que aquél no es aplicable al caso debatido en el presente medio de control. … ….Todo lo anterior nos lleva a concluir que el estudio que realizó el Tribunal se ciñó a lo estipulado jurisprudencialmente para efectos de la reclamación por desequilibrio contractual, en donde como es cierto, la jurisprudencia ha establecido de tiempo atrás y de manera reiterada, el factor de oportunidad, como condición necesaria para proceder a restablecer el equilibrio del contrato, mas sin embargo dichos postulados no son del todo aplicable al caso en cuestión, pues aquí no se reclama un desequilibrio contractual propiamente, sino el reconocimiento del pago de unas excavaciones adicionales, que resultaron necesarias para la correcta ejecución de las obras, que fueron reconocidas en las actas respectivas, y que si bien en un comienzo se consideró que no procedía el pago de ellas, como quiera que con dicho material se beneficiaría el contratista al utilizarlo para completar otras obras, esto en la practica no sucedió, por lo que en concepto de la interventoría y de la entidad misma, si procedía el pago respectivo, por lo que en conclusión, estamos mas frente a la figura del no pago de obras ejecutadas y

reconocidas con lo cual se daría un enriquecimiento si causa a favor de la administración, que frente a un desequilibrio contractual propiamente dicho. En ese orden de ideas, considera esta Delegada del Ministerio Público que es procedente acceder a las pretensiones del presente medio de control en la media que se probó el derecho que le asiste a la parte actora del reconocimiento de las pretensiones invocadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocada y se deben conceder pretensiones de demanda 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 071 / 2021

Bogotá D.C., 24 de agosto 2021.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 70001-23-31-000-2011-02180-01 (66.973)

MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN CONTRACTUAL

DEMANDANTE: CONSORCIO SUPREMO 334

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR de la sentencia recurrida / Se debe reconocer al actor el

pago de los 88.742 m3 de excavaciones realizados dentro del ítem 210.3 denominado “EXCAVACIÓN EN MATERIAL COMÚN DE LA EXPLANACIÓN CANALES Y PRÉSTAMOS”/ NO es procedente exigir el cumplimiento del factor de oportunidad para el reconocimiento y pago de las pretensiones de la parte actora / NO se trata de un desequilibrio contractual, sino mas bien de una falta de pago con lo que se generaría un enriquecimiento sin causa para la entidad estatal. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El CONSORCIO SUPREMO 334, radicó acción contractual ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra el Instituto Nacional de Vías en adelante INVIAS, con el fin que mediante sentencia de fondo se ordene a la accionada acceder a las siguientes declaraciones y condenas, las cuales fueron expuestas por el actor en su escrito petitorio en el siguiente sentido:  Que se declare la existencia del Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006, suscrito entre el INVIAS y el CONSORCIO SUPREMO 334.  Que se declare el incumplimiento del INVIAS del Contrato No. 3412 de 2006, al negarse a cancelar al consorcio, el valor de los 88.742 m3 de excavaciones

realizados dentro del ítem 210.3 excavación en material común de la explanación canales y préstamos, junto con los ajustes pactados y de acuerdo a lo establecido 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66973) 70001-23-31-000-2011-02180-01 en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006.  Que se declare que el INVIAS debe reconoce al actor la excavación de·88.742 m3 y pagar los valores correspondientes a la cancelación y el pago de la excavación referida; valores que deben ser reconocidos desde la fecha en que se ejecutó la obra con los correspondientes ajustes de ley.  Que como consecuencia de lo declarado y el reconocimiento, se ordene al INVIAS, que pague al actor el valor de los 88.742 m3 de excavaciones junto con los ajustes pactados y de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006.  Que como consecuencia del reconocimiento de las 88.742 m3 de excavaciones realizados dentro del ítem 210.3, junto con los ajustes pactados y según lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato, se declare que el INVIAS deberá cancelar a favor del actor la suma de $968.123.762,

discriminada así, $794.950.836,oo por concepto de los 88.742 m3 de excavación y $113.172.926,oo, por concepto del ajuste aplicado a la suma anterior, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006.  Que sobre las condenas realizadas al INVIAS le sean pagados los intereses corrientes a partir de la fecha en que se realice la liquidación de los ajustes estipulados en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006.  Que se ordene al INVIAS, que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C. A.  Que se ordene al INVIAS que sobre los valores ordenados en el fallo dentro del término de 30 días, pague intereses moratorios conforme al artículo 177 del C.C.A.  Y que se ordenen al INVIAS, en caso que el fallo se produzca en su contra proceda a repetir contra los funcionarios miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INVIAS. 1.1.1 Hechos del caso. El INVIAS mediante la Resolución No. 5231 del 31 de agosto de 2006, abrió la Licitación Pública SMF-334 de 2006, con la finalidad de seleccionar al contratista para la construcción del Dique Marginal desde Colorado hasta AchiK38+000K52+000. · Mediante la Resolución No. 09672 de fecha 28 de diciembre de 2006, se adjudicó al

CONSORCIO SUPREMO 334, en desarrollo de la Licitación Pública No. SMF-334-2006, el contrato para la construcción del Dique Marginal desde Colorado hasta AchiK38.+000 - K52+000, en el denominado Tramo 4 de La Mojana, por un valor de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66973) 70001-23-31-000-2011-02180-01 $14.207.239.151, con un plazo de ejecución de 28 meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación. El día 31 de diciembre de 2006 las partes suscribieron el Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006 y el 20 de marzo de 2007 se firmó el acta de iniciación de obras. En curso de la ejecución del contrato se firmaron por las partes tres contratos adicionales al Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006 así: i) Adicional No. 1 de fecha 2 de mayo de 2008 en el cual se adicionó al presupuesto total del contrato la suma de $2.805.000.000.oo; ii) Adicional No. 2 de fecha 26 de febrero de 2009 en el cual se adicionó al presupuesto total del contrato la suma de $2.500.000.000.oo; iii.) Y adicional No. 3 de fecha 5 de junio de 2009 en el cual se dispuso prorrogar el plazo del contrato

hasta el 31 de marzo de 2010 y adicionó al presupuesto total del contrato la suma de $5.000.000.000.oo, teniendo un valor total del contrato después de las adiciones antes referidas de $24.512.239.151.oo. El 8 de agosto de·2007, se suscribió el acta de fijación de precios no previstos en la cual aparecen como firmantes, el Contratista, el Interventor del Contrato, el Supervisor del Contrato, el Supervisor del Proyecto y por la Subdirección Marítima y Fluvial. El CONSORCIO SUPREMO 334, el día 8 de marzo de 2010, dirigió al Representante Legal del Consorcio lnterestudios MIG en su condición de interventor del contrato, la comunicación CS334-020-2010, en la cual solicitó "...el reconocimiento del pago de la actividad 210.3 "EXCAVACIÓN EN MATERIAL COMÚN DE LA EXPLANACIÓN CANALES Y PRESTAMOS”, en un área de 88.742 m3, solicitud que fue reiterada por el contratista el día 21 de junio de 2010 en la comunicación CS334-0762010. El día 8 de julio de 2010, el CONSORCIO SUPREMO 334 mediante el oficio No. C5334-081-2010 dirigido a la Subdirección Marítima y Fluvial del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, solicitó su intervención a fin de obtener el reconocimiento del pago del volumen de excavaciones dejado de pagar. El día 30 de agosto de 2010, se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de obra, sin que para la fecha de presentación de la demanda, el Contrato de Obra Pública No.

3412 de 2006, haya sido liquidado. El Consorcio lnterestudios MIG mediante Oficio No. CTO 3413/2006 INV. 137 D de fecha 30 de noviembre de 2010 y radicado No. 98702 del 2 de diciembre de 2010, solicitó reconocer el pago de la excavación realizada, en el volumen allí indicado 88.742 m3. El día 17 de junio de 2011, el Director Regional del INVIAS en el Departamento de Sucre, dirigió memorando a la Oficina Asesora Jurídica el Memorando DTSUC35231, mediante el cual: "se da concepto favorable al contratista, el cual tiene derecho al reconocimiento de mayores cantidades de obra ejecutada en el ítem de excavaciones en material común de explanación, canales y préstamos (…)”. Frente a lo cual el CONSORCIO SUPREMO 334 no obtuvo respuesta por parte del INVIAS. 1.1.2. La postura de la parte demandante es que el INVIAS incumplió el Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006, al dejar de pagarle los valores correspondientes a los 88.742 M3 ejecutados dentro del ltem 210.3 "EXCAVACIÓN EN MATERIAL COMÚN DE LA EXPLANACIÓN CANALES Y PRESTAMOS”, para la construcción del Dique Marginal desde Colorado hasta Achí en el denominado Tramo 4 de La Mojana, lo anterior a pesar de los oficios enviados por el consorcio para tal fin y los mensajes enviados por el interventor de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66973) 70001-23-31-000-2011-02180-01 la obra a la Subdirección Marítima y Fluvial del INVIAS, obras que fueron reconocidas por el supervisor y frente a lo cual señaló "El no reconocimiento y pago de los.88.742 m3 de la excavación realizada por mi poderdante, viola el equilibrio contractual que, debe existir dentro de todo contrato y que hace referencia a la ecuación contractual que se debe mantener dentro de la ejecución del contrato, principio consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1983.". 1.1.3. La postura del INVIAS es que que el Acta de Fijación de Precios No Previstos de fecha 8 de agosto de 2007, no está suscrita por el supervisor del contrato ni el supervisor del proyecto, al igual que el acta de entrega y recibo definitivo de obra suscrita el 30 de agosto de 2010. Señaló que la entidad contratista, hoy actora, no puede cobrar una obligación inexistente, dado que ya hubo un cumplimiento total de la obligación por parte del INVIAS y no hay responsabilidad de la entidad demandada por el trabajo extra realizado en la obra porque la misma se dio como consecuencia del acuerdo entre las partes y sostener lo contrario es violar el principio de la buena fe porque una parte acuerda libre y espontáneamente una modificación del contrato y luego alega que su propia manifestación de voluntad le genera un perjuicio. Propuso como excepciones i) la inexistencia de la obligación por cumplimiento total por parte de la entidad, ya que el INVIAS cumplió con las obligaciones derivadas del contrato;

1. la inexistencia del derecho invocado como quiera que el contratista consciente y libremente, aceptó las condiciones del contrato, que las mayores actividades realizadas por el accionante correspondieron a trabajos necesarios y fueron efectuados por su cuenta y riesgo atendiendo a su propia liberalidad y que para que prosperen sus pretensiones se requiere como requisito indispensable que las mismas hubiesen sido autorizadas por parte del INVIAS siempre que de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se dedujera, como fue el caso, que no eran indispensables; iii) y que en caso de prosperar las pretensiones, se tenga en cuenta que no se hizo uso del rubro destinado a imprevistos, por lo que se sugiere, se deberán hacer las deducciones del caso para cubrir lo referente al desequilibrio contractual. 1.1.4. El Ministerio Público en el trámite de primera instancia no realizó ninguna intervención. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Sucre, despacho que negó las suplicas de la parte actora a través de Sentencia del 16 de diciembre de

2019. Al respecto, el Tribunal Administrativo señaló: Consideró el fallador de primera instancia que el objeto de la Litis se concreta en el inconformismo por parte de la parte actora relacionada con el incumplimiento por parte del INVIAS de las obligaciones contractuales señaladas en el Contrato de Obra Pública No. 3412 de 2006 por parte del INVIAS, al no acceder al reconocimiento y pago de las excavaciones realizadas dentro del ítem 210.3 "Excavación en material común de la explanación

de canales y préstamos” en el Dique Marginal K38 + K52 + 000 y en el Dique Cierre de Caimital. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Señala el Tribunal que el material probatorio da cuenta que en el Oficio de fecha 8 de marzo de 2010 dirigido por el Representante Legal del CONSORCIO SUPREMO 334 al Interventor del Contrato indicó que “El item 210.3 EXCAVACIÓN EN MATERIAL COMÚN DE – LA EXPLANACIÓN CANALES Y PRÉSTAMOS", ha sido objeto de pago en sitios donde se ha realizado cimentación corrida (Sección Atípica) ver cuadro No. 1. De igual manera en el resto de la longitud del dique se ejecutó esta actividad según el diseño, sin que haya sido objeto de pago, con el argumento de que el material proveniente de la excavación se utilizarla en el cuerpo del dique, cosa que nunca ocurrió". 1 Indica el Tribunal que revisado el Formulario No. 1 del Pliego de Condiciones se colige que el objeto del contrato es la Construcción del Dique Marginal desde Colorado hasta Achí en la Región de la Mojana K38 + 000 a K52 + 000 y no se incluyó como ítem o actividad la de “Excavación en material común de la explanación de canales y préstamos". Que pese a lo anterior, en la Cláusula Décima del Contrato de Obra Pública No. 3412 de

2006, se previó la realización de obras adicionales o complementarias, autorizadas por escrito por la entidad contratante, INVIAS, por lo que, guardar relación con el objeto del contrato, el contratista CONSORCIO SUPREMO 334, autorizado por el INVIAS, podía llevar a cabo la actividad de excavación, la cual, según se consignó en dicha cláusula, seria remunerada partiendo de los precios unitarios previamente determinados en una "Acta de Precios No Previstos". Que pese a lo anterior, señala el Fallador de Primera instancia, que en el Acta No. 1 de interventoría a la Construcción de fecha 18 de abril de 2007 en el cuadro de “TEMAS TRATADOS” se indicó que “La excavación que se debe hacer para la conformación del núcleo del dique, no se paga como ítem dado que este material será utilizado en la conformación del terraplén, por lo cual el contratista se beneficia al no tener que utilizar otro material de préstamo lateral. (…)" y que el 8 de agosto de 2007, es decir, 03 meses después, las partes acordaron precios unitarios no previstos en el contrato, para el ítem 210.3 denominado "Excavación en material común de la explanación, canales y préstamos", en $7.167 por m3 de excavación. Que para el 18 de septiembre de 2007, el Contratista presentó a la interventoría carteras de cubicación con cantidades reales y solicitó adicionar el contrato de la referencia, para la ejecución de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2007, adjuntando un cuadro, en el que se indicó que para la actividad de "EXCAVACIÓN EN

MATERIAL COMÚN PARA CANALES Y PRÉSTAMOS”, se requería de una cantidad aproximada de 70.000 m3 de excavaciones, la cual se hizo constar en el Acta de Modificación de Cantidades de Obra No. 3 del 26 de septiembre de 2007, avalada por el Interventor de la Obra, lo que a su vez dio paso a la suscripción del Adicional No. 1 de fecha 2 de mayo de 2008, por medio del cual se adicionó el contrato la suma de $2.805.000.00. Que el 23 de enero de 2009, el Contratista solicitó una nueva adición al contrato, por lo cual se elaboró el Acta de Modificación de Cantidades de Obra el 26 de enero de 2009 donde se registraron 43.000 m3 de excavaciones en el Dique Marginal K38+000 a K52 + 00038 y 35.000 m3 en el Dique Cierre de Caimital, por lo cual se suscribió el Adicional No. 2 del 26 de febrero de 2009, a través de la cual se adicionó al contrato la suma de $2.500.000.000. 1 Folio 55 a 61 del Cuaderno Principal. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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Que en curso de la ejecución del contrato y con el objetivo de lograr la ejecución a

satisfacción del contrato, el día 14 de mayo de 2009 se suscribió por parte del Contratista, el Interventor de la Obra, el Supervisor del Proyecto y el Supervisor del Contrato, el Formato de Solicitud de Disponibilidad por Mayores Cantidades de Obra y/o Prórroga y Acta de Modificación de Cantidades de Obra, en la que se registraron 55.000 m3 de excavaciones en el Dique Marginal K38 + 000 a K52+000 y 35.000 m3 para el Dique Cierre de Caimital, lo que dio origen al Adicional No. 3 del 5 de junio de 2009, por el cual se adiciono al contrato el valor de $5.000.000.000. Que visto el Informe Final de Interventoría(2), al igual que el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de la Obra de fecha 30 de agosto de 2010, observo el Tribunal que en el Dique Marginal se llevaron a cabo 81.265,85 m3 de excavaciones en material común de la explanación, canales y préstamos cuyo valor fue de $727,979.484 y en el Dique Cierre de Caimital 33.732,55 m3, por valor de $302.176.183, sin que se haya hecho mención de la construcción de los 88.742 m3 de excavaciones que, según lo afirman el Interventor(3), y el Supervisor del contrato(4), se realizaron en la sección típica. Indica el Tribunal en la providencia de primera instancia que de acuerdo al recuento probatorio antes referido, no se detectó que el Contratista, hoy actor, antes de la suscripción de los Adicionales 1, 2 y 3 del 2 de mayo de 2008, 26 de febrero de 2009 y 5

de junio de 2009, hiciera salvedades o reclamos de carácter económico por los supuestos perjuicios ocasionados como consecuencia del impago de los m3 de excavaciones en la sección típica alegada, dado que la oportunidad para presentarlas, con ocasión de cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional, muy a pesar de que, según lo indicado por el Supervisor del Contrato, la ejecución de las excavaciones reclamadas constara en las preactas 7, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 correspondientes a los meses de octubre de 2007 y febrero de 2008 hasta junio de 2009, cuando se suscribió el último adicional. Que por lo anterior, dada la directriz jurisprudencial5, trazada en materia de oportunidad de las reclamaciones en materia contractual y en curso de le ejecución del contrato, la pretensión aquí solicitada resulta extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual6. Que por lo anterior, estimo el Tribunal que la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una 2 Folio 559 a 572 del Cuaderno de Pruebas 3.

3 Folio 83 a 94 del cuaderno de Principal 1. 4 Folio 103 a 105 del Cuaderno Principal y 23 a 24 del Cuaderno Dictamen Pericial. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia del 31 de agosto de 2011, Radicación No.:25000-23-26-000-1997-0439001(16080) 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (66973) 70001-23-31-000-2011-02180-01 suspensión, no pueden discutirse con posterioridad, por cuanto estos tienen como finalidad finiquitar los asuntos pendientes para las partes. Que por lo cual el Tribunal decidió negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se probó el incumplimiento alegado y no realizó pronunciamiento frente al rompimiento del equilibrio económico o financiero aducido en los hechos de la demanda, porque dicho asunto no fue planteado como pretensión. 1.3. El recurso de apelación interpuesto: Inconformes con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia y al respecto señaló: Que no hay duda que el Consorcio ejecutó excavaciones necesarias por 88.742 m3 dado que tal hecho no es reprochado o desvirtuado en el proceso, y que el no pago de estas cantidades causa un daño antijurídico pues el Contratista no está obligado a soportar que el contratante de instrucciones y luego no efectué su pago, a pesar de haber pactado el precio unitario y haber cubicado la ejecución de las actividades. Que existe un desconocimiento por parte el INVIAS de las obligaciones contraídas a través del contrato de obra, constitutivas de incumplimiento, ya que se pactaron unos precios unitarios y se dio la instrucción de ejecutar una obra la cual no fue pagada y cuya constancia de ejecución está consignada en las actas provisionales y luego en el acta de terminación del contrato dejándose con claridad la nota que las mismas estaban pendientes de pago; y que frente a las excavaciones, el INVIAS reconoció las actividades ejecutadas para una sección y luego no para otra, lo cual carece de sentido. Que no es pertinente lo expuesto por el Tribunal en cuanto a la presunta ausencia de prueba del no pago de estas excavaciones, cuando se argumentó que la excavación era indispensables y era parte integral de los diseños suministrados por el INVIAS para la ejecución de las obras, a fin de garantizar la estabilidad del dique, desvirtuándose así el argumento que la excavación se produjo por mera liberalidad; que por el contrario, para esta excavación se había pactado y aprobado un precio unitario, de tal suerte que si las excavaciones se realizaron en cumplimiento de los diseños suministrados por el INVIAS

para acatar las especificaciones exigidas por el Ente Contratante, no existe fundamento alguno para que no se proceda con el pago. Precisa el recurso de alzada que está acreditado en el proceso que la ejecución de los 88.742 m3 de excavación se efectuó para poder dar cumplimiento a la sección típica del diseño de la obra, en cumplimiento de las especificaciones y recomendaciones de la consultora de la Universidad Nacional, consultora del INVIAS, y en virtud de lo cual se pactó el precio unitario correspondiente con la Entidad Contratante. Que no le corresponde al CONSORCIO SUPREMO 334 ejecutar unas obras y no recibir el pago por las mismas, cuando éstas eran necesarias de acuerdo a los estudios técnicos y cuando se pactó un precio unitario para el pago de las mismas. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JOCASI

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Que el CONSORCIO SUPREMO 334 siempre cubicó7 con presencia de la Interventoría los 88.742 m3 de excavación, las cuales estaban amparadas bajo un precio unitario pactado y así se consignó en las actas de avance de obra durante la ejecución contractual. Que el INVIAS causo un daño al actor al no adoptar los mecanismos para el reconocimiento y pago de los 88.742 m3 de excavación cuando se identificó al momento

del balance contractual. Que la Interventoría del contrato mediante comunicación con radicado INVIAS No. 98702 del 2 de diciembre de 2010 afirmó que la excavación, quedó sin contraprestación, situación que fue advertida por el Contratista desde antes de la suscripción del acta de recibo final del 30 de agosto de 2010. Que con el fin de cuantificar las cantidades de excavación pendientes de pago, la Interventoría revisó las secciones transversales del Dique Marginal y del Dique de Cierre Caimital estableciendo la necesidad y obligación del INVIAS de pago los 88.742 m3 por concepto de excavación en material común de la explanación,