PGN - DENUNCIA PENAL Es un deber impuesto por las normas jurídicas vigentes y conminado co

CASACIÓN 24.685

WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Yesid Ramírez Bastidas Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado William Enrique Sema Pachón contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que lo condenó por el delito de acceso carnal violento. Rad. n.º: 24.685

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, mediante fallo de 17 de noviembre de 2004, condenó a William Enrique Sema Pachón y Juan Carlos Torres Sotelo como autores del delito de acceso carnal violento, a la pena de 10 años y 8 meses de prisión.

Apelada la decisión por los defensores de los procesados, el 22 de julio de 2005, el Tribunal Superior de Tunja confirmó la condena impuesta. Frente a esta nueva decisión, el abogado de William Enrique Sema Pachón presentó recurso de casación y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS En Chiquinquirá, el 10 de diciembre de 2003, siendo las 3:15 de la tarde, aproximadamente, cuando Leidy Rosmith Velandia Alfonso transitaba por la

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carrera 8 con calle 14 fue obligada por William Enrique Sema Pachón y Juan

Carlos Torres Sotelo a entrar en la residencia del primero de los mencionados, donde fue despojada de sus ropas y forzada a tener sexo oral con los condenados y luego accedida carnalmente por los dos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de diciembre de 2003, la Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Chiquinquirá abrió formalmente la investigación contra William Enrique Sema Pachón, quien fue vinculado mediante indagatoria. El mismo despacho resolvió la situación jurídica del encartado mediante resolución del 17 del mismo mes y año, en la cual le impuso detención preventiva como medida de aseguramiento.

La medida cautelar fue objeto del recurso de alzada ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja, decisión que fue confirmada mediante resolución del 19 de enero de 2004. El 7 de abril de 2004, la Fiscalía Delegada profirió resolución de acusación contra William Enrique Sema Pachón por el delito de acceso carnal violento agravado, decisión que cobró ejecutoria el 7 de mayo del mismo año, porque fue declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por el procesado. Surtida la etapa de la causa, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá profirió sentencia condenatoria contra William Enrique Sema Pachón, por el delito mencionado en la acusación, decisión que fue objeto de apelación y confirmada en su integridad por el Tribunal de Tunja. Frente a esta nueva providencia, el representante judicial del encartado interpuso recurso extraordinario de casación. 2

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3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo: El censor ataca la sentencia al amparo de la causal de nulidad, por violación del debido proceso, por varias razones: Se profirió el auto que declaró cerrada la investigación, sin que hubieran sido practicadas todas las pruebas ordenadas dentro del sumario, ni se esperó a que llegaran las ampliaciones de dictámenes ya solicitadas.

En la inspección judicial practicada a la calle donde ocurrieron los hechos no se establecieron puntos importantes, según el demandante, y porque no se dio traslado del art. 245 inc. final del Código de Procedimiento Penal, para pedir ampliación o adición de la diligencia.

Segundo cargo: También al amparo de la causal tercera por nulidad del proceso, fundada en lo siguiente que no se cumplen los requisitos para una resolución de acusación, porque no existe prueba del hecho, ni de la responsabilidad del procesado, ya que la denuncia no es testimonio y el juicio de responsabilidad contenido en el dictamen pericial está prohibido.

Tercer cargo: 3

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN Postula la nulidad de la audiencia pública realizada el 22 de octubre de 2004, por violación del debido proceso, en particular, del derecho de defensa, porque no se dio traslado del dictamen psiquiátrico forense, sino que meramente se puso en conocimiento de las partes; con ello se pretermitieron los trámites de los arts. 254 y ss del Código de Procedimiento Penal.

Cuarto cargo: Lo esgrime al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación, por violación indirecta por falso juicio de existencia que recae sobre la denuncia

formulada por Velandia Alfonso, ya que tal acto no es testimonio, por ende, esa prueba no existe.

Quinto cargo: Relaciona un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar en la sentencia pruebas ilegalmente incorporadas, tales como el dictamen médico legal sexológico y el dictamen psiquiátrico forense; el primero, porque el dictamen del médico incluyó la apreciación de tratarse el ocurrido en la persona de la denunciante un acto sexual violento; respecto al segundo, el perito psiquiatra dijo que como consecuencia del abuso sexual presenta trastorno de estrés postraumático.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La demanda presentada consta de cinco cargos, tres de los cuales los formula al amparo de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, y los

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN últimos dos cargos, conforme a la causal primera cuerpo segundo, por violaciones de hecho y de derecho en materia probatoria. No obstante lo anterior, el escrito sólo hace referencia a las pruebas recaudadas en el proceso para atacarlas, una vez por vía de la apreciación, otra por la incorporación al plenario y otra más por falta de requisitos en el trámite de las mismas pruebas. Habida consideración de que la formulación de los cargos no respeta la técnica exigida para el trámite de la casación, y constituye más un mal alegato presentado en las instancias, no obstante lo cual la Sala Penal admitió el libelo, lo cual releva de emitir dictamen al respecto, estima la Delegada que las pruebas y los actos

procesales censurados por el actor son el hilo conductor que hará más fácil el pronunciamiento de un concepto sobre los desacuerdos planteados respecto a la sentencia de segunda instancia.

1. Sobre la denuncia formulada por Leidy Rosmith Velandia Alfonso Las acusaciones formuladas por el demandante encajan en varias causales de casación que han debido presentarse en cargos separados, con lo cual faltó a la técnica exigida para el recurso, lo cual va en desmedro de la claridad exigida para su sustentación.

En torno al punto de la denuncia como noticia criminal dada por la propia ofendida con la conducta típica investigada, el censor profiere varias sentencias carentes de respaldo jurídico y sólo destinadas a dar soporte a sus infundadas solicitudes, que pueden responderse de manera conjunta de la siguiente manera: 5

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN A. que la denuncia es la narración de una persona ajena al proceso, que no puede ser considerada testimonio, ni prueba dentro del proceso, porque, además, no está enlistada entre los medios de prueba previstos por el ordenamiento procesal; asimismo, advierte que la denuncia invierte la carga de la prueba porque somete al inculpado a que pruebe su inocencia.

B. que la denuncia de Velandia Alonso fue recibida por un funcionario policía judicial, por lo cual sólo servía como criterio orientador de la investigación judicial, ya que la ley proscribe darle el valor de testimonio o indicio.

En el expediente aparece la denuncia de Leidy Rosmith Velandia Alfonso presentada el 11 de diciembre de 2003 ante la SIJIN de Chiquinquirá, grupo

investigativo de la Policía de Boyacá, rendida con acatamiento de las previsiones legales sobre la gravedad del juramento y las excepciones al deber de declarar. Ya dentro del proceso, la Fiscalía 24 Seccional de Chiquinquirá le recibió a la víctima la ampliación de denuncia sobre los hechos el 16 del mismo mes y año, lo cual fue hecho conforme a la preceptiva legal para este tipo de actos, misma que precede a la rendición del testimonio para que sea admisible dentro del proceso judicial. Al respecto, cabe señalar que, la denuncia es un deber impuesto por las normas jurídicas vigentes y conminado con sanción penal. Conforme al art. 27 de la Ley 600, vigente para el momento de los hechos, estaba previsto para todas las personas que tuvieran conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, lo cual incluía a la víctima del mismo. Conforme al art. 46 del Decreto 1335 de 1970, compete a los comandos de policía recibir denuncia sobre la comisión del hecho que pueda configurar delito o contravención, la cual servirá como noticia criminal para la investigación penal. 6

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN Así las cosas, la denuncia fue rendida por quien tenía el deber de hacerlo y rendida ante el servidor público competente para recibirla, por lo cual, en el ordenamiento procesal constituía una prueba que debía ser preciada por los funcionarios judiciales dentro del proceso iniciado por la conducta punible1. La denuncia puede ser valorada como un testimonio si ha sido recibida conforme a los requisitos establecidos para esta clase de prueba, esto es, bajo la gravedad

del juramento o promesa de declarar sobre lo que al testigo le consta sobre los hechos que ha percibido directamente a través de sus sentidos, que es, en últimas, aquello en lo que consiste el testimonio. Dado que era la propia víctima la declarante y describía ante el funcionario competente lo que acaeció respecto del hecho punible, su deposición constituyó un testimonio que debía valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, todo lo cual fue realizado por los juzgadores de instancia. Que la denuncia no esté enlistada entre los medios de prueba no significa que no pueda valorarse como testimonio, además de que los medios probatorios previstos no son una enumeración taxativa sino abierta. En cuanto a que aceptar la denuncia de la víctima constituye una inversión de la carga de la prueba, carece de razón el libelista en cuanto las cargas probatorias del proceso penal incumben sólo al Estado, en cabeza del Fiscal y no del denunciante o víctima del ilícito. Ahora bien, dijo la Corte que “la declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y 1 En tal sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 6 de julio de 2005, radicado 23.198, magistrado ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 7

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cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena2.

2. Sobre el dictamen médico forense

a. El contenido con la palabra acto violento El libelo ataca el dictamen médico forense realizado sobre el cuerpo de la víctima, en cuanto determinó que el acceso carnal que acaeció sobre él tuvo el carácter de violento. Con ello, dice el censor, el perito valoró la conducta y determinó la tipificación del hecho punible, lo cual le estaba prohibido en su condición de experto médico; así mismo, porque al perito le era imposible determinar si el coito fue realizado con o sin consentimiento. Tal vicio lo predica tanto del primer dictamen realizado a la víctima, dentro del sumario, como el que siguió practicado por Medicina Legal, en el cual se transcribe el inicialmente rendido, a instancias de la Policía Judicial. Lo primero que cabe decir es que describir un hecho como violento no equivale a calificarlo como consentido, pues ambos vocablos significan valoraciones distintas. De otra parte, la conclusión del dictamen médico legal sexológico no menciona la palabra “violento”, y más precisamente, informa que no existen signos de lesión en la parte de la anatomía de la víctima que observada. Solamente, para efectos de dar cuenta del conocimiento de la revisión, el perito transcribe la hoja de atención de urgencias del hospital, sin que ello incida en su dictamen final.

2 (auto del 28 de abril de 2004, rad. 22.122, m. p. Pérez Pinzón). 8

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN La falta de violencia física evidente sobre el cuerpo de la víctima fue admitida por el ad quem y explicada así: “Si no se advirtió la presencia de huellas de violencia física sobre el cuerpo de la ofendida, fue porque la superioridad y fuerza de dos hombres jóvenes como los sindicados era tan evidente, eficaz y contundente que difícilmente la resistencia opuesta por parte de una mucha como la aquí ofendida podría ser eficaz. Además no se debe olvidar que sobre Leidy Rosmith Velandia Alfonso se ejerció violencia psicológica traducida en constantes amenazas contra su integridad física, socavando su adversa voluntad a realizar el acceso carnal”. Así las cosas, la calificación de acceso carnal violento y sin consentimiento, que da origen a la calificación del delito, la obtuvo el tribunal a través de inferencias de otras pruebas allegadas al proceso, distintas de la mención tangencial de la palabra objetada por el censor en el dictamen pericial. b. La falta de traslado del dictamen para objeción Tiene dicho la Corte que la falta de traslado de un dictamen pericial es una mera irregularidad de trámite que no vulnera el debido proceso. Dado que los dictámenes forenses allegados fueron plenamente conocidos por el defensor y el implicado desde el inicio del proceso hasta finalizar la audiencia pública, que como tales fueron discutidos y contradichos durante el plenario, no existe menoscabo alguno de derechos de ese sujeto procesal que deba subsanarse en el trámite de

casación. Antes bien, se advierte que el censor tuvo a su alcance la posibilidad de objetar el dictamen, solicitar ampliaciones y discutir su contenido en las dos instancias surtidas y, particularmente, hasta antes de agotarse la audiencia pública, a lo cual dieron debida respuesta los juzgadores. 9

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN En torno a la objeción sobre la calidad de incompleta de la inspección judicial realizada a la calle donde vive el procesado y ocurrieron los hechos, debe decirse que tales observaciones eran propias para las instancias, además de que el defensor asistió a la diligencia que ahora repara sin que hiciera mención de tales falencias y firmó el acta como compareciente.

3. La resolución de cierre de la investigación El actor estima que el auto que cerró la investigación está viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, en apoyo de lo cual cita varias normas de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, porque a la defensa no se le permitió solicitar la adición de la inspección judicial practicada al lugar donde ocurrieron los hechos, y se negó la práctica de una valoración psiquiátrica forense a la denunciante, última diligencia que había sido ordenada por el funcionario. Por lo anterior, estima que la decisión de cierre de la investigación fue temprana, en relación con los 84 días transcurridos desde la apertura de la misma, y que, no obstante ser una resolución de sustanciación, debía haber sido motivada. Con ello, deja expuesta la violación del debido proceso por irregularidades sustanciales y del derecho de defensa porque las pruebas

habrían redundado en una calificación favorable a Sema Pachón. La Delegada no advierte irregularidad alguna con relación a resolución de cierre de la investigación, bien por el momento en que fue decretada, ni por la falta de sustanciación. Conforme al art. 393 de la Ley 600, vigente para la época de los hechos, “cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada 10

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación”. El mismo ordenamiento procesal penal, en su art. 329, previó que “el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación”. Así las cosas, no le asiste razón al inconforme porque la duración de la investigación tiene un término máximo, pero no uno mínimo, con lo cual es al fiscal a quien le correspondía decidir (entre la apertura de la investigación ocurrida el 12 de diciembre de 2003 y los 18 meses contados a partir de la fecha) cuándo contaba con prueba suficiente para pronunciarse sobre la calificación del sumario, razón que fue, precisamente, la que adujo para tomar la decisión. Por otra parte, la posibilidad de solicitar la ampliación la inspección judicial que podía elevar la defensa, no fue obstaculizada por la resolución que ordenó el cierre de la investigación, por cuanto la petición bien pudo ser elevada por el

defensor de Sema que asistió a la diligencia (el mismo que hoy lo representa en casación) y, además, existió una etapa probatoria en el juicio dentro de la cual cabía intentarlo, si lo hubiera considerado pertinente. Finalmente, tal como lo expresó el fiscal, no obstante que ordenó la valoración forense de la víctima, esta no era una prueba necesaria para pronunciarse sobre la calificación del sumario, decisión que asumió con la que estaba recaudada hasta el momento. Sobre lo dicho, baste la siguiente cita: No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente caso, esa circunstancia no le 11

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN impide al instructor cerrar la investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas (sent. 29.08.02, rad. 10.863) Sin lugar a dudas, la resolución de cierre de investigación es de aquellas que sólo requieren una sucinta motivación o razonamiento, por ser de mero trámite, pero que sí exigen la notificación personal. Los dos requisitos fueron cumplidos de manera suficiente y carece de fundamento la exigencia de argumentación que señala el casacionista.

4. La resolución de acusación Es objeto de ataque al amparo de la causal tercera de casación por la existencia

de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, las cuales señala así:

1. No se cumplen los requisitos sustanciales para dictar resolución de acusación, conforme al art. 397 de la Ley 600, ya que no existe prueba de la responsabilidad del procesado, porque la denuncia no es un testimonio y no se probó el hecho investigado.

Esta censura, que tal como estaba planteada al amparo de la causal tercera por nulidad por violación del debido proceso, derivó en un ataque a las pruebas aducidas al proceso, en cuanto a la valoración que hizo de ellas el Tribunal. Así planteado el asunto, esta inconformidad debía ventilarse por la causal primera cuerpo segundo por errores de hecho sobre las pruebas. 12

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WILLIAM ENRIQUE SEMA PACHÓN Además de esta omisión de técnica casacional, los reparos a las pruebas tenidas en cuenta para la condena fueron ya analizados en la parte precedente de este concepto y, en criterio de la Delegada, deben ser desechados. Por lo expuesto, estima la Procuradora Tercera Delegada para Casación Penal que la demanda carece de fundamento y la sentencia del tribunal esta ajustada a la legalidad. Prescripción Sobre el término de prescripción del proceso que nos ocupa, se tiene que la acción penal se inició por el delito de acceso carnal violento agravado, ocurrido el 11 de diciembre de 2003, bajo la Ley 599, que prevé una sanción de prisión de 8 a 15 años, aumentada de una tercera parte a la mitad, lo cual arroja una pena máxima imponible de 22.5 años.

La resolución de acusación fue proferida el 7 de abril de 2004, frente a la cual el procesado interpuso recuso de apelación, que fue declarado desierto mediante decisión del 7 de mayo del mismo año, fecha que ha de tenerse como de ejecutoria de la anterior. Así las cosas, conforme a lo previsto en el art. 86, interrumpida la prescripción por la resolución de acusación, el nuevo término será de 10 años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación que, en el presente asunto, se cumplirán el 7 de mayo de 2014. Por lo expuesto, el cargo formulado contra la sentencia no debe ser acogido. 13

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5. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, d.c., 17 de abril de 2008 Rad. 24.685 MLZA/mcya 14