PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Control de convencionalidad

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se comprobó que el hoy demandante no había cometido el ilícito que se le enrostraba. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-El Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre esta materia Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva, ampliando también la posibilidad, en los siguientes términos:

DETENCIÓN PREVENTIVA-Alcances de la obligación de soportar las cargas públicas/ DETENCIÓN PREVENTIVA-No incluye la libertad personal En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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SENTENCIA ABSOLUTORIASe fundamentó en falta de certeza probatoria En sentencia del 5 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 5400123310001197261101, se refirió al tema, señalando: DERECHO A LA LIBERTAD-Afectación/ DERECHO A LA LIBERTAD-Posición del Consejo de Estado Con relación a la afectación del derecho a la libertad el Consejo de Estado ha expuesto: DERECHO A LA LIBERTAD-Control de convencionalidad/ DERECHO A LA LIBERTAD-Nadie podrá ser molestado en su persona o familia sino con el cumplimiento de requisitos previos de ley Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado De acuerdo con tal precepto, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será

puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD-La Convención Americana sobre Derechos Humanos lo garantiza/ DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD-Se garantiza la presunción de inocencia Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo: … …Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener en un proceso judicial que se adelante en contra suya, indicando: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o

de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)” DETENCIÓN PREVENTIVA-No se produjo como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado/ DETENCIÓN PREVENTIVA-Se baso en conjeturas discriminatorias …Así las cosas, es evidente que la detención preventiva no se produjo como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer, que la decisión se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de él. Esta sola circunstancia, constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que lo amparaba y que el Estado a través de las entidades ahora demandadas pretendió desvirtuarla. 2.3.1. De esta manera, para el Ministerio Público es evidente que la detención que fue objeto el señor, se basó en conjeturas discriminatorias, toda vez que, esta se fundamentó en lo dicho por unos testigos, y la Fiscalía sin tener más soportes ni elementos de juicio que comprobaran la participación del hoy actor en el delito que se le sindicaba, profirió la respectiva orden de captura manteniéndolo privado de su libertad durante 2 años, 7 meses, y 2 días. Es decir que la detención de que fue objeto el hoy actor no se fundamentó en indicios como lo indica la ley sino

en simples “sospechas”, en conjeturas irrelevantes jurídicamente en el campo probatorio. DETENCIÓN PREVENTIVA-Era deber de la Fiscalía allegar todos los elementos probatorios que demostraran la culpabilidad del sindicado y no lo hizo/FALLA DEL SERVICIO-Responsabilidad subjetiva De igual manera considera esta Delegada que, era deber de la Fiscalía allegar todos los elementos probatorios que demostraran la culpabilidad del sindicado y no lo hizo, porque fueron simples especulaciones sin soporte alguno, al no obrar certeza sobre la responsabilidad penal del procesado. De hecho, tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión de segunda instancia que afirma que el material probatorio no satisface las condiciones sustanciales para efectuar una condena de ese calibre, es decir, no hay la concreción probatoria que se requiere para condenar penalmente, mucho menos cuando la investigación penal estuvo soportada con lo dicho en los testimonios, que seguramente solo buscaba beneficios. Así las cosas, es claro que en el caso penal que soporta la presente acción, existió un manejo inadecuado de los indicios, en cuanto a la falta de atención de los Fiscales Décima Seccional de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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7000123310002010000237 01 Sincelejo y Novena Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal (Sucre), y el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, en la conducción, prontitud y eficacia de las pruebas, pues se observa que no había certeza de los hechos y en general faltaba material probatorio, lo cual no se compadece con la situación fáctica en el proceso penal. Lo que al final, lo que adecua en la inobjetable falla en la prestación del servicio, atribuible a título de responsabilidad subjetiva. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-No logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante/ERROR JURISDICCIONAL-Falta de pruebas y falla en la individualización del sindicado 2.3.2. Es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor, fue determinado por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, pues resulta indudable que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante, además de la carencia de rigor jurídico, puesto que no mediaban los indicios de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, ni mucho menos una condena de 72 meses de prisión, por un delito que no podía ser atribuible al señor. Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y el error en la individualización del sindicado, son errores que generan responsabilidad por la detención, que

se convierte en injusta, es decir, que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, impuso a los demandantes una carga que no tenían que soportar, al no demostrarse el elemento de culpabilidad y la ausencia de antijuricidad material, por lo que no era dable proferir medida de aseguramiento, resolución de acusación y condena, en contra del sindicado en la conducta endilgada. En conclusión se comprobó que el hoy demandante, no había cometido el ilícito que se le enrostraba. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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CONCEPTO No. 146 / 2017

Bogotá D.C., 08 de septiembre de 2017.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 7000123310002010000237 01 (59521) Acción de Reparación Directa – Grado jurisdiccional de Consulta.

ACTOR: Omar Ignacio Tannus Pérez y otros.

DEMANDADO: Nación – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia y otro.

Sentido del Concepto: Procede el Grado Jurisdiccional de Consulta. Solicitud de

CONFIRMAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida, declarando la responsabilidad de las demandadas, en especial de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas / La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos / Control de Convencionalidad / Deber de incoar acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala escritural, que accedió a las súplicas de la demanda a través de la sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), teniendo en 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 cuenta que la condena impuesta supera los seiscientos (600) salarios mínimos mensuales

legales. No obstante, la Fiscalía General de la Nación sustentó recurso de apelación, y en segunda instancia presentó fórmula de conciliación sobre el pago del 70%, del 50% de la condena solidaria impuesta a esa entidad, propuesta que fue aceptada por los actores y aprobada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 30 de marzo de 2017. Al no haber sido presentado recurso de apelación por parte de la Rama Judicial respecto del 50% restante, el cual excede los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el Ad Quo dando aplicación al artículo 184 del C.C.A, concedió el grado jurisdiccional de consulta ante el Superior, trámite dentro del cual esta Delegada del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto al respecto.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor Omar Ignacio Tannus Pérez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión a la "privación injusta de la libertad" de la cual fue víctima el señor Omar Ignacio Tannus Pérez, desde el día 7 de marzo de 2004 hasta el 9 de octubre de 2006, es decir por un término de 2 años, 7 meses, y 2 días, por la presunta comisión del delito de

rebelión, investigación penal que se adelantó inicialmente en la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal y el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala escritural, declaró la responsabilidad solidaria de la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia – Rama Judicial y la Fiscalía General de la 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Nación, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de 2016 (Folios. 347 al 356 del cuaderno del Consejo de Estado), decisión que fue objeto de corrección en providencia del 11 de noviembre de 2016, debido a solicitud efectuada por la parte actora, respecto al numeral tercero de la providencia de primera instancia, manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Se encontró probado dentro del plenario, que la investigación penal adelantada en contra del señor Omar Ignacio Tannus Pérez, por el punible de rebelión en calidad de coautor, se adelantó en la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, quien impuso medida de aseguramiento y resolución de acusación. Igualmente, se allegó copia de la decisión penal emitida por la primera instancia adelantada por el Juzgado

Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, en donde se impuso condena en contra del actor por el delito endilgado; disposición que fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Sincelejo, en proveído del 24 de agosto de 2009, en donde se indicó “la absolución para él se torna inexorable, pues, no es cierto como se afirma en el fallo, que las pruebas aportadas hayan despejado toda duda y que de ellas resulte convicción invencible que da la certeza de concluir que es el autor del mencionado delito”.  De esta manera, encontró acreditado el Tribunal, los elementos necesarios para viabilizar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, indicando que este no logró desvirtuar la presunción de inocencia del investigado o sindicado, accediendo así a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, debido a que se acreditó el daño causado a los demandantes, daño que resulta imputable a las entidades demandadas, indicando que la Fiscalía general de la Nación, fue el ente que adelantó la investigación y profirió la medida restrictiva de la libertad del entonces sindicado, y la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia, en tanto que la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, el 20 de julio de 2005, prolongó la privación de la libertad del señor Omar Ignacio Tannus Pérez en establecimiento carcelario. En conclusión manifestó el Tribunal que habiéndose demostrado el daño padecido por los 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 demandantes, este debe ser imputado y en consecuencia resarcido por la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, imponiendo condena de reconocimiento de perjuicios morales y materiales a cada uno de los demandantes que lograron acreditar el parentesco con la víctima directa, a quién de igual forma también se le reconoció los perjuicios causados. 1.3. Audiencia de conciliación judicial. La Fiscalía General de la Nación presentó en audiencia de conciliación judicial adelantada el 14 de marzo de 2017, formula de conciliación judicial referente al pago del 70% sobre el 50% del valor de la condena impuesta, renunciando a la solidaridad respecto a la otra entidad condenada, esto es, la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - Rama Judicial. Acuerdo conciliatorio que, fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 30 de marzo de 2017. 1.4. Grado de consulta. El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Escritura, dando aplicación al artículo 184 del C.C.A, concedió el grado jurisdiccional de consulta ante el superior, respecto de la condena impuesta a la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - Rama Judicial, resaltando que esta fue tasada en concreto y que al realizarse la sumatoria de las obligaciones

impuestas en la sentencia, son superiores a 300 salarios mínimos legales mensuales.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 2.1.1. ¿La solicitud de medida de aseguramiento consistente en la restricción de la libertad impuesta por la Fiscalía General de la Nación al señor Omar Ignacio Tannus Pérez, se ajustó a los preceptos legales vigentes para la época de los hechos? 2.1.2. ¿Existe responsabilidad patrimonial de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Omar Ignacio Tannus Pérez, por la presunta comisión del delito de rebelión? 2.1.3. ¿Con las actuaciones surtidas por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Omar Ignacio Tannus Pérez, se desconocieron derechos fundamentales y normas Constitucionales e internacionales? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el

argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva, ampliando

también la posibilidad, en los siguientes términos: “…por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva”2. 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en

una sociedad que se precie de ser justa y democrática. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 2CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36.149). M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. 2.2.4. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. En sentencia del 5 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 5400123310001197261101, se refirió al

tema, señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo3 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)4 y 15463 (2007)5, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” 3 “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la

condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (59521) 7000123310002010000237 01 2.2.5. Afectación del derecho a la libertad. Con relación a la afectación del derecho a la libertad el Consejo de Estado ha expuesto: “El artículo 28 de la Constitución Política, siguiendo las directrices de los tratados

internacionales sobre derechos humando suscritos por Colombia6, consagra el derecho a la libertad como un derecho fundamental de las personas, razón por la cual sólo puede ser limitado “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley” ya que tal afectación de un bien tan preciado para las personas, sólo se justifica en la medida en que sea necesario para garantizar un bien mayor, de interés general, como es la debida aplicación de la ley penal, la cual establecerá los requisitos para que sea procedentes las medidas privativas de la libertad, bien sea en forma preventiva o como mecanismo sancionatorio7” 2.2.6. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad. Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica