PGN - DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL Control de convencionalidad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Por detención injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, inciso 1º. del artículo 90 Superior De la norma en cita, se concluye que son dos los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa: (i) La existencia de un daño antijurídico; (ii) La imputabilidad de ese daño a una acción u omisión de una autoridad pública IMPUTACION-Desde dos órbitas el primer ámbito de imputación material (imputación fáctica), y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica) En consonancia con lo expuesto por la Jurisprudencia Nacional, la imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad Administrativa endilgada, esto es la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial. Así las cosas, y de acuerdo al mandato establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la víctima demostrar, para obtener la declaratoria de responsabilidad estatal, lo siguiente: (i) La existencia de un daño antijurídico, esto es aquel que no se está en el deber de soportar; (ii) Que la ocurrencia de ese daño sea atribuible o

imputable a la acción u omisión de una autoridad pública; en este aspecto, el demandante deberá demostrar que materialmente el daño ocurrió por la acción u omisión del Estado, siendo deber del juez analizar, en virtud del principio iura novit curia, cuál es el título de imputación aplicable al caso concreto. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Derivada de la privación injusta de la libertad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, de derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 - Código de Procedimiento Penalartículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, los cuales consagran: “Artículo 65. De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad" "Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios.” Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) DERECHO A LA LIBERTAD-Uno de los valores supremos consagrados en un Estado Social de Derecho/DERECHO A LA LIBERTAD-Uno de los derechos fundamentales DAÑO ANTIJURIDICO-El Estado responderá patrimonialmente por los que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción u omisión de las autoridades públicas FALLA DEL SERVICIO-Que genera responsabilidad estatal IMPUTACION-Regímenes entre los cuales se puede incluir el de privación injusta de la libertad, contenida en la Ley 270 de 1996. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Opera una responsabilidad objetiva, que surge de la absolución del procesado o de la preclusión de la investigación, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por la detención preventiva ordenada por autoridad competente en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUIAL-Control de convencionalidad Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este

derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) CONCEPTO No. 059 / 2018

Bogotá, D.C., 25 de abril de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01)

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente: Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 440012331000201100100 01 (60282)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Antonio Palmar Pushaina y otros.

DEMANDADO: Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial - Ministerio de defensa Ejercito Nacional y Policía

Nacional – Departamento Administrativo de Seguridad DAS Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Aplicación del aludido beneficio de la duda a su favor, por no existir los elementos materiales probatorios ciertos para endilgar la comisión del delito / Se acreditaron los elementos necesarios para deprecar la responsabilidad civil y administrativa de la demandada / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una detención injusta / La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos / Control de Convencionalidad /No se configuró el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. I ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos. Los señores Antonio Palmar Pushaina, Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y sus respectivos grupos familiares, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación - Fiscalía 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) General de la Nación – Rama Judicial - Ministerio de Defensa Ejército Nacional y Policía Nacional – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la "privación injusta de la libertad," del cual fueron víctimas los demandantes antes mencionados. Se expresa en la demanda, que el día 21 de enero de 2006, fueron detenidos los señores Palmar Pushaina, Pushaina Pushaina, Ipuana Pushaina en el corregimiento de Waren Waren (comunidad de Wasimal), jurisdicción del Municipio de Albania - La Guajira, por parte de miembros adscritos al Gaula del Ejercito, el DAS y el CTI, quienes irrumpieron en dicha localidad en cumplimiento de una orden de allanamiento emitida el mismo día, por la Fiscalía 4 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Maicao. A los detenidos se les sindicó de los presuntos delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Según lo expresado en la demanda, los señores Palmar Pushaina, Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina, estuvieron detenidos durante 7

meses, 20 días, desde el 21 de enero al 11 de octubre de 2006; posteriormente, el 4 de marzo de 2009, la Unidad de Fiscalías 2 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha, decreto la preclusión de la instrucción a favor de los investigados, providencia que cobro ejecutoria el 18 de marzo de 2009. 1.2. Sentencia de primera instancia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, Ministerio de Defensa - Ejercito NacionalPolicía Nacional - Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Resolvió conceder las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos los señores Antonio Palmar Pushaina, Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina. Como consecuencia condenó a la Fiscalía a pagar a todos los demandantes y a sus

respectivos familiares a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de "morales", la suma equivalente a mil quinientos setenta y cinco (1.575 smlmv); Las demás pretensiones fueron negadas. Consideró el Tribunal que quedó probado el daño sufrido por los accionantes, consistente en la limitación del derecho fundamental a la libertad y señaló: “En efecto, del análisis del acervo probatorio se desprende que la responsabilidad por la privación de la libertad sufrida por ANTONIO PALMAR PUSHAINA, EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA, PABLO IPUANA PUSHAINA, durante siete (7) meses y veintidós (22) días, desde el 21 de enero hasta el 13 de octubre de 2006, recae sobre la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme el título de imputación objetivo por daño especial, al ser el ente investigador encargado del direccionamiento de la investigación y quien ordeno mantenerlos retenidos inicialmente en las instalaciones del puesto operativo del DAS en Maicao - La Guajira y posteriormente en la cárcel municipal de Maicao - La Guajira, según la ley vigente al momento de llevarse a cabo la averiguacion penal.” Adicionalmente, el a quo, pese a que en la demandada se sostuvo que la actuación de las víctimas fue la causante de la situación que generó el daño, 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) consideró sin embargo, que tal circunstancia no se encontró probada en el proceso, en tal sentido, indicó que no prospera la excepción propuesta como culpa exclusiva de la víctima. 1.3. Argumentos de la apelación. Fiscalía General de la Nación. Apeló el fallo del Tribunal poniendo de presente que “es errada la valoración de los hechos realizadas por la sala, y aún más la imputación fáctica y/o jurídica que hace del caso en concreto, pues no es lo mismo, como ha dejado claro la jurisprudencia nacional, los requisitos necesarios para dictar una medida de detención preventiva, que los necesarios para dictar sentencia condenatoria, por lo cual no es posible que se condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por no superar, o por no lograr el convencimiento del juez más allá de toda duda, de la responsabilidad personal del sindicado." Adicionalmente, considera que concurren varias circunstancias, que se configurarían como culpa de la víctima, tales como: la culpa grave, por la manera como los agentes de la Fiscalía, Ejército y del DAS, quienes desarrollaban una actividad de allanamiento a una vivienda ubicada en la ranchería GUASIMAL en donde se encontraban reunidos varios grupos familiares para celebrar un matrimonio, fueron recibidos pese a haberse identificado, es decir a tiros, por parte de algunos de los asistentes a dicha reunión, entre los que se encontraban los ahora demandantes, circunstancia que exonerarían de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, pues el hecho de que las armas que fueron encontradas e

incautadas en el momento del operativo no fueran de ellos, no era posible que se pudiera establecer con la rapidez exigida para que no se ordenara la medida de aseguramiento, pero tampoco se podía dejar en libertad sin la respectiva investigación a todas las personas que fueron presentadas como detenidas en 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) flagrancia, tesis que fue sostenida por los detectives del DAS, y sobre quienes no se estableció ningún tipo de responsabilidad. Otra circunstancia que señala la Fiscalía en su recurso, para que el daño se considere imputable única y exclusivamente al comportamiento gravemente culposo o doloso de los demandantes (víctimas directas), es su proceder de encubrir a sus compañeros, pues al haber sido recibidos entre disparos los agentes de la ley, quienes se disponían a realizar una diligencia judicial, los demandantes omitieron denunciar un hecho tan grave como el de quienes, en lugar de ellos, incurrieron en ese comportamiento que fue determinante para que se adelantara un proceso en su contra.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Los cuales surgen de las inconformidades planteadas en el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda y adicionalmente por los interrogantes del

Ministerio Público:  Determinar si las entidades accionadas son responsables patrimonialmente por los daños causados a los demandantes, en razón de la privación de la libertad de la que fueron objeto los señores Antonio Palmar Pushaina, Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina al haber sido sindicados de los presuntos delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, personas a quienes posteriormente les fue precluida la investigación por parte de la Fiscalía.

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01)  ¿Las actuaciones surtidas por parte de la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso penal adelantado contra los ahora demandantes, se encuentran ajustadas a los preceptos legales y constitucionales vigentes para la época de los hechos?  ¿El reconocimiento efectuado por el A Quo, respecto a los perjuicios morales, fueron tasados conforme a las disposiciones legales y el precedente de unificación jurisprudencial decantado por el Alto Órgano de lo Contencioso Administrativo, además del material probatorio existente en el plenario?  ¿La detención preventiva es una carga que deben soportar todos los ciudadanos?  ¿Con las actuaciones surtidas por parte de la Fiscalía General de la Nación,

dentro del proceso penal adelantado contra los demandantes, se desconocieron derechos fundamentales y normas Constitucionales e internacionales que los protegen?  Se configuró el hecho de culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa a cargo del Estado? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) El Régimen constitucional vigente establece una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, consagrada en el inciso 1º. del artículo 90 Superior, que a la letra dice: "Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de los autoridades públicas." De la norma en cita, se concluye que son dos los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa: (i) La existencia de un daño antijurídico; (ii) La imputabilidad de ese daño a una acción u omisión de una autoridad pública. Sobre los elementos de la Responsabilidad Estatal, el Honorable Consejo de Estado ha

dicho: "Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación táctica y jurídica del mismo a la administración pública."1 En este orden de ideas, la responsabilidad del Estado procederá única y exclusivamente cuando concurran los dos elementos antes citados. Ahora bien, en la decisión antes citada, la jurisprudencia define el elemento Daño de la siguiente forma: "El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente - que no se limite a una mera conjetura -, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria."2 1

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012).

Expediente: 05001232500019942279 01

2

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ (E) Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince

(2015). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) Por su parte, la jurisprudencia ha definido la imputabilidad de la siguiente manera: "La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)."3 De igual forma, la Alta Corporación ha dicho: "Todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado

cuando haya el sustento táctico y la atribución jurídica".4 En consonancia con lo expuesto por la Jurisprudencia Nacional, la imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad Administrativa endilgada, esto es la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial. Así las cosas, y de acuerdo al mandato establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la víctima demostrar, para obtener la declaratoria de responsabilidad estatal, lo siguiente: (i) La existencia de un daño antijurídico, esto es aquel que no se está en el deber de soportar; (ii) Que la ocurrencia de ese daño sea atribuible o imputable a la acción u omisión de una autoridad pública; en este aspecto, el demandante deberá demostrar que materialmente el daño ocurrió por la acción u omisión del Estado, siendo deber del juez analizar, en virtud del principio iura novit curia, cuál es el título de imputación aplicable al caso concreto. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. Expediente No. 22163 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 26 de

mayo de 2011. Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón.. Expediente No. 20097. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, de derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 - Código de Procedimiento Penalartículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, los cuales consagran: “Artículo 65. De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad" "Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios.” De acuerdo con el artículo 65 de la citada ley, el Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales; por tanto, para que exista la obligación de responder por parte del Estado, deben concurrir el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. En cuanto a la privación injusta de la libertad, cabe advertir que el fundamento constitucional de este régimen de responsabilidad se encuentra consagrado en el artículo 90 de la Carta Política, que establece la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Esta es la cláusula general mediante la cual se le endilga responsabilidad a la administración. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) En esa línea, el Consejo de Estado en su Sección Tercera, ha sostenido, para estos efectos, que la libertad es uno de los valores supremos consagrados en un Estado Social de Derecho, los cuales junto con la vida y la dignidad humana, constituyen la carta de presentación de un modelo de protección de derechos inherentes al hombre, como los consagrados en la Constitución Política de 1991.5 Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal es un auténtico derecho fundamental (Artículo 28 C.P.), que sólo admite limitación "en

virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". Por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado le ha reconocido superioridad al bien jurídico de la libertad, en los siguientes términos6: "Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo". "Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona -junto con todo lo que a ella es inherente-ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única

razón de que resultan necesarios para posibilitare! adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. "La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona -con todos sus atributos y calidadesdeviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograrlo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un -desde esta perspectiva, mal entendido-interés general, puede justificar el 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinte (20) octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001 -23-31 -000-2004-04210-01 (40.060) 6 Sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008). Consejero de Estado. Enrique Gil Botero Actor: Jorge Gabriel Morales y otros. Accionada: Nación - Consejo Superior de la Judicatura

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 60282 (440012331000201100100-01) desproporcionado sacrifico del interés particular -incluida la esfera de derechos

fundamentales a el individuo—sin ningún tipo de compensación. (...) "Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. "No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad -como en el presente caso-durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión "normar, in