PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Es de carácter fundamental y está ligado a la dignidad humana

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política DAÑO ANTIJURÍDICO-Se demuestra su configuración en el sub examine Encuentra esta Delgada que, reposa suficiente material probatorio con las que se demuestra la configuración del daño antijurídico causado a los hoy demandantes, por la privación injusta de la libertad del señor……, lo anterior conforme al análisis probatorio efectuado de manera precedente, de las cuales se puede deducir fácilmente el tiempo que el señor…..estuvo privado de su libertad, de donde se puede resaltar, la decisión adoptada por la segunda instancia Militar Penal, que al analizar cada una de las piezas probatorias y las circunstancias fácticas, profirió sentencia absolutoria a su favor, con fundamento en una causal de justificación, artículo 34 numeral 3 Ley 522 de 1999 “cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público”; dejando sin valor la sentencia de primera instancia efectuada por el Juzgado Militar Tercero de la Brigada de Cali, por la presunta comisión del delito de Abandono del Servicio, y con ello la restricción de su libertad impuesta. DERECHO A LA LIBERTAD-Es de carácter fundamental y está ligado a la dignidad humana El caso que nos ocupa tiene su origen en una privación injusta de la libertad. Respecto al Derecho a la Libertad Individual se tiene que es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través

de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la máxima precaución y el deber de asumir su responsabilidad con rigurosidad, toda vez que está restringiendo un derecho del orden fundamental, para propender por un fin que en muchos casos, aunque no en todos, puede resultar de menor jerarquía. DERECHO A LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Se dio como consecuencia de investigación adelantada por Justicia Penal Militar por el delito de Abandono del Servicio Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Con las pruebas identificadas se verifica que efectivamente, como elementos del litigio se tiene que los demandantes probaron que el señor…. fue privado de la libertad, desde el 17 de noviembre de 2006 AL 16 de marzo de 2007 y del 26 de julio hasta el 31 de octubre de 2007 como consecuencia de la investigación penal que se le adelantó, por parte de la Justicia Penal Militar por el delito de Abandono del Servicio. Con respecto a esta privación, cabe notar que no obstante el hecho dañino de la permanencia intramural por 7 meses y 4 días del CP….. la Justicia Penal Militar tiene dentro de su normatividad previsto la prisión por el delito de Abandono de Puesto de 1 a 3 años, y para esta Delegada, resulta claro (como se demostrará más adelante), que en el momento en que se tomaron tales decisiones, los entes jurisdiccionales encargados obraron conforme a derecho. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Pronunciamiento según jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Operó como eximente de responsabilidad en el sub lite De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, el Ministerio Público encuentra probado que desconoció los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia aplica la culpa grave y exclusiva de la víctima. Consecuente con lo anterior, se presenta la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del

Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. Si bien es cierto, el demandante fue absuelto por la justicia penal, esto no significa que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, también lo es, que no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, lo que exonera patrimonialmente a la entidad demandada….. …..Atendiendo las reglas de la sana crítica, esta Delegada del Ministerio Público considera que en el presente caso si existió CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA por parte del Cabo Primero….. ya que fue su conducta precisamente la que permitió le fuera impuesta medida de aseguramiento de forma justa, puesto que, el hecho de no cumplir con las exigencias descritas en el artículo 126 de la Ley 522 de 1999, comprometió gravemente su responsabilidad y en consecuencia dio lugar a la investigación penal adelantada en su contra y a que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva como ha quedado suficientemente demostrado a lo largo de este concepto. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 022/2019

Bogotá D.C., 25 de febrero de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001233100020091018202 (61952)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: DAVID BUITRAGO QUITO

ACCIONADO: MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida, que negó las súplicas de la demanda // caso en el que se decretó medida de aseguramiento en investigación penal en contra del demandante, en la cual se absolvió en segunda instancia por concurrir en su favor la causal de justificación prevista en el numeral 3 del artículo 34 del Código Penal Militar (Cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público), luego de transcurridos 7 meses 4 días de privación de la libertad // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen objetivo aplicable para efectos de atribuir responsabilidad al Estado – Análisis cuando se presenta una privación de la libertad que cesa por absolución // Culpa exclusiva de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda:

El señor DAVID BUITRAGO QUITO1, en calidad de directo perjudicado, 1 Escrito de la demanda visible a folios 852 a 893 del cuaderno 1 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 actuando en nombre propio; GLORIA PATRICIA SALAZAR RODRIGUEZ, esposa del afectado; J.S.B.S hijo; K.D.B.H hija; JACQUELINE BUITRAGO QUITO, hermana, JULIAN DAVID TRUJILLO BUITRAGO; sobrino; EDGAR ANIBAL GARCÍA QUITO, hermano; BLANCA DOLLY QUITO RIAÑO, madre; DAVID ANTONIO BUITRAGO GONZALEZ, padre; BLANCA NIEVES RODRÍGUEZ SIERRA, suegra y OSCAR IVAN CASTRO RODRÍGUEZ cuñado, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., contra el MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para solicitar que se hagan las siguientes declaraciones y condenas que le fueron ocasionados a causa de la privación injusta de la libertad del señor DAVID BUITRAGO QUITO:

- PERJUICIOS MORALES:

Para el señor DAVID BUITRAGO QUITO (Afectado), o a quien, o a quienes representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES o más según las pautas jurisprudenciales.

• PERJUICIOS POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: El equivalente a CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES o más según las pautas jurisprudenciales. - PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE Las cantidades que por concepto de perjuicios materiales por lucro cesante que se prueben dentro del presente proceso, los cuales se liquidaran en la proporción determinada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, correspondiente a los salarios y demás emolumentos laborales que dejó de producir y que dejará de producir el afectado.

En igual forma, serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, en aumento del 25% que por este concepto ha ordenado el H. Consejo de Estado. También solicita se condene en costas a la entidad demandada, por los gastos generados y a generarse con ocasión del proceso y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo estipulado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 Como elementos del litigio se tiene que los demandantes afirman que el señor DAVID BUITRAGO QUITO fue privado de la libertad, en dos momentos, el primero desde el 17 de noviembre de 2006 hasta el 16 de marzo de 2007 y el segundo, del 26 de julio de 2006 hasta el 31 de octubre de 2007 como consecuencia de la investigación penal que se le adelantó, por parte de la Justicia Penal Militar por el delito de abandono del servicio. En el periodo de 16 de marzo de 2007 al 26 de julio de 2007 tuvo el beneficio de libertad provisional. Los hechos en que se fundan las pretensiones: El señor DAVID BUITRAGO QUITO ingresó al Ejercito Nacional el 17 de diciembre de 1996 y fue retirado del servicio el 30 de noviembre de 2004. Fue inculpado del delito de Abandono de Servicio por haberse ausentado desde el 1º de octubre de 2004, durante más de diez (10) días. Presentaba una incapacidad debido a que el 29 de agosto de 2001, en desarrollo de operación militar al comando de la Sexta Brigada del Batallón de Contraguerrillas No. 34, al mando de la compañía C, inició una infiltración hacia el corregimiento de San Juan de la China, Vereda San Dimas, en Ibagué con el fin de erradicar una cuadrilla del Grupo Guerrillero de las FARC, en el enfrentamiento resulto herido en la pelvis, lesión que le afectó varios órganos,

por el que se le estableció incapacidad parcial del 35.74% y se le determinó no apto para patrullaje, con recomendación de reubicación en actividades de tipo administrativo según acta de junta médica laboral No. 0431 del 24 de febrero de 2003 y acta de Tribunal de Revisión Militar y de Policía No. 2349 del 14 de octubre de 2003. Las recomendaciones médicas “no apto para patrullaje”, no fueron atendidas por sus superiores estando para la época de los hechos a órdenes del Batallón de Infantería No. 8 “Batallón Pichincha”, prestando sus servicios en la Unidad Militar del sector del Puente Valencia, Jurisdicción de Jamundí (Valle), en una finca de custodia, ejerciendo labores propias del servicio militar activo. El 1 de octubre de 2004, el C.P. BUITRAGO QUITO solicitó permiso para ausentarse de su cargo por tener que acudir a una cita médica de fisiatría en el Hospital Militar de Occidente de la ciudad de Cali, y una vez terminada dicha cita gozando aún de su permiso, regresó a su sitio de trabajo, donde se dispuso a descansar y a departir con otro militar ingiriendo dos cervezas. Al finalizar el día el Comandante del Batallón lo encontró ingiriendo bebidas alcohólicas, llamándole la atención, enviándolo al puesto de mando atrasado y siendo puesto a disposición para procesarlo. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 El 2 de agosto de 2006 se le decretó medida de aseguramiento en providencia proferida por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar de Cali, que implico la privación de libertad en diferentes momentos con un total de 7 meses 4 días. El 19 de junio de 2007, la Fiscalía 17 Penal Militar Delegada ante los Juzgados de Brigadas de Cali, calificó el sumario y se le profirió Resolución de Acusación. Mediante providencia del 4 de septiembre de 20072, el Juzgado Militar Tercero de Brigada de Cali, condenó al CP. BUITRAGO QUITO, a la pena principal de un (1) año de arresto, como autor único responsable del delito militar de abandono de servicio. A través de fallo del 31 de octubre de 2007, el Tribunal Superior Militar de Bogotá,3, dictó sentencia absolutoria a favor del señor DAVID BUITRAGO QUITO, en el numeral primero de la parte resolutiva. El Fallo de primera instancia que condenó al señor DAVID BUITRAGO QUITO, se fundamentó en el siguiente razonamiento: “(…) Se infiere que la conducta que desplegó el CP. BUITRAGO QUITO DAVID, el día 1 de octubre de 2002, no se debió a la incapacidad parcial que tenía el Suboficial, tampoco al hecho de que le hubieran asignado misiones de patrullaje en el área de operaciones, la conducta desviada se produjo como consecuencia de una revista

sorpresivamente al señor en donde se encontraba prestando sus servicios el CP. BUITRAGO y en el rutinario recorrido para ir al área de operaciones de la Unidad, encontrando en esa fecha, al cabo BUITRAGO, en estado lamentable de presentación y consumiendo bebidas alcohólicas, una canasta de cerveza águila y estado de alicoramiento y como quiera que se encontraba de servicio, el señor Comandante lo consideró como una falta grave y decidió su retiro del sector de la finca y dispuso su traslado a las instalaciones del Batallón de la ciudad de Cali. Estando pendiente de la decisión que sobre su conducta tomara el comandante de la unidad, el CP. BUITRAGO QUITO DAVID, se evade del Batallón y no se reporta ni en ninguna otra unidad ni con ningún superior, para poner en conocimiento según él las irregularidades que se estaban cometiendo en su contra, primero por supuesta persecución laboral y segundo por haber sido enviado a cumplir misiones de seguridad 2 Providencia visible de folios 356 a 365 del cuaderno 3 3 Providencia obrante de folios 398 a 407 del cuaderno 3 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 en un sector cercano al Batallón. Resumiendo, tenemos que las exculpaciones presentadas por el CP. BUITRAGO QUITO, en el

sentido de tratar de justificar su conducta en una incapacidad para patrullar y por presunta persecución laboral, estas afirmaciones no se encuentran respaldadas en el expediente, pues si bien es cierto que fue herido en combate el día 31 de Agosto del año 2001, situación que si está probada en el paginario, también obran las pruebas que recibió la debida atención médica y hospitalaria, en instituciones como el Hospital Militar Central, en el Batallón de Sanidad del Ejercito y en el Dispensario Médico de la Tercera Brigada de Cali. (…) Así las cosas, entonces no es cierto que el CP. BUITRAGO QUITO DAVID, haya tenido que abandonar el servicio por su estado de salud, la cual en ningún momento estuvo en peligro no por persecución laboral pues es apenas normal dentro de las funciones de un comandante la de supervisar y controlar en (sic) correcto desempeño de sus subalternos en el servicio. El procedimiento escogido por el CP. BUITRAGO, para supuestamente hacer valer sus derechos no fue el reglamentario ni el adecuado, pues siendo un Suboficial de una experiencia de más de seis (6) años no observó los procedimientos establecidos en la institución para resolver este tipo de situaciones, que comienza con la utilización del conducto regular y en caso de haber agotado este procedimiento y que el conducto regular no le hubiere sido concedido, podríamos hablar de que su conducta podría estar justificada y no concuerda este Despacho con la apreciación del Señor Defensor de que a su defendido se le violaron sus derechos humanos, pues si bien es cierto tenía una incapacidad parcial, no se encontraba excusado de

servicio y recibió todas las facilidades para continuar con su tratamiento de terapias, además contó con TRECE (13) MESES, antes de ser detenido, para que se hubiera presentado a alguna autoridad competente y haber colocado en su juicio, las denuncias que creía le estaban afectando en su desempeño laboral, situación que no ocurrió y que solo ahora pretende hacer valer, cuando se encuentra respondiendo en este juicio por el delito militar de Abandono de Servicio. Es evidente entonces, que no hay ninguna causal de justificación del año, materializándose de esta forma su Antijuridicidad, al haberse el interés jurídicamente protegido en la norma del artículo 126 del Código Penal Militar. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 (…) el CP BUITRAGO QUITO DAVID, obro en forma dolosa y a sabiendas que la conducta que está protagonizando se encontraba enmarcada con sanción penal en el Código Militar Penal por haber sido instruido del conocimiento de los delitos militares en Justicia Penal Militar en la Escuela de Formación de Suboficiales. (…)” De otra parte, el Fallo de Segunda instancia argumentó lo siguiente para revocar la sentencia de primera instancia4: “(…) La sala considera que aunque la prueba aportada al expediente

permite predicar que la conducta endilgada al suboficial CP (R) BUITRAGO QUITO DAVID, efectivamente encuadra en el esquema normativo del tipo prohibitivo regulado en el artículo 126 del Código Penal Militar, para que se estructure la infracción prevista como ABANDONO DEL SERVICIO, pues se demostró sin lugar a equívocos que se ausentó durante varios meses de las instalaciones de la Unidad Táctica a la que pertenecía y que formalmente afectó el servicio, como interés jurídico tutelado por el legislador castrense, no procede deducir responsabilidad penal en su contra como autor de este reato, si se tiene en cuenta que la misión que le asignara el Comandante del Batallón de Infantería No. 8 Batalla de Pichincha, TC. JUAN VICENTE TRUJILLO MUÑOZ, consistente en prestar seguridad en una finca cercana al puente “valencia”, desconoció injustificadamente la prescripción formulada por la junta médica laboral que asumiera el conocimiento de su situación, mediante un acto administrativo expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 1796 de 2000 y por tanto jurídicamente vinculante, que lo incapacitaba para realizar patrullajes y recomendaba su reubicación en labores administrativas en atención a la lesión en el nervio ciático que padecía, adquirida por acción del enemigo después de un cruento combate, que le generó como secuela asumir el rol de garante de la vida e integridad de sus subalternos, soldados armados y equipados, ubicados en un inmueble alejado de las instalaciones de la unidad táctica a la que

pertenecían orgánicamente, que eventualmente podría constituir un objetivo militar bastante rentable para las estructuras criminales que delinquen en ese sector del país. 4 Visible a folios 406 y 407 del cuaderno 3 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 (…) en aras de cumplir la misión constitucionalmente asignada a las fuerzas militares y el derecho fundamental a la salud y al trabajo en condiciones dignas, compatibles con la afección que padecía el encartado objeto de amplia regulación especial y privilegiada a nivel internacional e interno, aspecto que adquiere mayor trascendencia y preponderancia en el contexto de la confrontación armada interna que padece el país, teniendo en cuenta además, que la asunción de esa tarea tan difícil para el condenado, no resultaba necesaria, por cuanto la unidad disponía de personal suficiente e idóneo para ejercer el mando y garantizar la seguridad de sus subalternos y del inmueble asignado en custodia por la Fiscalía General de la Nación y de sus alrededores, en condiciones físicas optimas, circunstancia que le resta relevancia penal a la actuación que desplegara el suboficial CP ® DAVID BUITRAGO QUITO, en legítimo de un derecho subjetivo de raigambre constitucional, según la teoría del interés preponderante, para tratar de evitar las posibles

contradicciones que se susciten en el ordenamiento jurídico (…)” Finalmente, en la parte resolutiva se indicó: “(…) PRIMERO: REVOCAR la providencia cuestionada de fecha 4 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Militar Tercero de Brigada, ABSOLVER al CP. DAVID BUITRAGO QUITO de anotaciones personales y militares conocidas en el expediente, de los cargos formulados en su contra como presunto autor responsable del delito típicamente militar de ABANDONO DEL SERVICIO, por concurrir en su favor la causal de justificación prevista en el numeral 3 del artículo 34 del Código Penal Militar. (subrayado y negrilla fuera de texto) (…)” El numeral 3 del artículo 34 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), reza: “(…) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 Artículo 34. Causales de justificación. El hecho se justifica:

3. Cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. (…)” Con base en lo anterior, el demandante considera que fue injustamente privado de la libertad por parte de la Justicia Militar, por un término de 7 meses 4 días. 1.2. Contestación de la Demanda5

1.2.1. Ministerio de Defensa -Ejercito Nacional de Colombia Señala que no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por error jurisdiccional, ni injustificada fue la privación de la libertad, porque las decisiones judiciales estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes de la administración de justicia. Agrega que, conforme al aporte probatorio allegado en ese momento el Juzgado Penal Militar concluyó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, porque efectivamente el entonces suboficial había incurrido en el abandono del servicio dejando de cumplir sus funciones, siendo una persona con mando sobre un grupo de soldados que quedaron de repente sin su comandante. Aclara que, una cosa era que no estuviera en las mejores condiciones físicas y otra, muy distinta que de manera deliberada abandonara el servicio en lugar de recurrir a los muchos mecanismos legales de que disponía para hacer efectivos los derechos que se derivasen de su limitación laboral; siendo estas circunstancias y hechos las que generan los indicios graves que en ese momento configuraban los requisitos exigidos por la Ley para imponer la medida de aseguramiento. Afirma que, la decisión del Tribunal Superior Militar a favor del señor DAVID BUITRAGO QUITO, se fundamentó única y exclusivamente en la causal de justificación (prueba emergente), pero no porque este no hubiese cometido el

acto de ABANDONO DEL SERVICIO.

Se opuso a que prosperen las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 5 Visible de folios 899 a 906 del cuaderno 1 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU

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1. El demandante no estuvo detenido todo el tiempo que duro la investigación, solo estuvo detenido en algunos lapsos de ella, lo cual implica que estuvo sometido a una carga que debía soportar mientras se analizaba la situación y el delito que se le endilgaba que no era nada más y nada menos que el ABANDONO DEL SERVICIO, siendo un servidor con mando que dejó la tropa bajo su mando.

2. No se prueba dentro de este proceso lo “INJUSTO” de la detención. 1.3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Contencioso del Valle del Cauca, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de su decisión, consideró que se trata de un caso de privación injusta de la libertad, toda vez se dio la absolución del señor DAVID BUITRAGO QUITO, sin embargo, aclaró que si bien el demandante fue absuelto por la Justicia Penal Militar, ello no quiere decir, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración; Es decir, aunque la actuación del penalmente investigado no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada. Señala que si bien es cierto se acreditó que el actor presentaba una incapacidad permanente parcial correspondiente al 35.74%, también lo es que el actor no

presentaba prescripciones de tipo psicológico y psiquiátrico, por lo que considera que no se encuentra justificación alguna que impidiera que el actor hubiera adoptado una conducta tendiente a solucionar su situación institucional, sino que dejó transcurrir el tiempo, siendo visto nuevamente solo al momento de la diligencia de indagatoria. Indica que la conducta desplegada por el señor DAVID BUITRAGO QUITO justificó la investigación penal adelantada en su contra, puesto que, el hecho de no cumplir con las exigencias descritas en el artículo 126 de la Ley 522 de 1999, consistente en no presentarse dentro del tiempo exigido para reanudar sus funciones como Cabo Primero, conllevó al inicio del proceso militar por el delito

de ABANDONO DEL SERVICIO.

Consideró imprudente la conducta del señor DAVID BUITRAGO QUITO y explica que la misma fue la que generó la medida impuesta de aseguramiento de detención preventiva. Afirma que el señor BUITRAGO no presentó los recursos 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co LTU Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (61952) 76001233100020091018202 ordinarios en contra de la providencia que decretó esta medida y por tal razón quedo ejecutoriada el 19 de octubre de 2006. A su juicio la medida de aseguramiento no es ilegal, ya que el juez se encuentra

habilitado por la Ley para imponer la detención preventiva y concluye que el comportamiento desplegado por él fue contrario al ordenamiento legal y que pese a que fue exonerado de responsabilidad penal, las decisiones que adoptó la Justicia Penal Militar se encuentran justificadas por el comportamiento irregular del demandante. Finaliza que la conducta omisiva del actor frente a procurar la regularización de su situación laboral, por una parte y activa en evadirse del servicio, así haya sido absuelto, considera que las medidas tomadas para garantizar su comparecencia a juicio no se tornaron desproporcionadas, teniendo en cuenta que el hecho punible si existió, el sindicado si lo cometió, y la conducta era típica, por tanto, al ser precisamente un delito relacionado con la evasión del servicio, era razonable que la Autoridad Judicial competente considerara probable una nueva evasión. 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora: A través de su apoderado, la parte actora, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Los motivos de inconformidad contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 son los siguientes: El fundamento sobre el que se basa la apelación, tiene que ver con que la parte demandada no logro desvirtuar la presunción de inocencia, del demandante. De manera que como el actor fue privado de la libertad injustamente, los daños por los que reclama son imputables a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejercito Nacional, esto, sin que le este dado al juez de la responsabilidad de controvertir la decisión, empero sí entrar a considerar la reparación, desde la perspectiva de

la responsabilidad extracontractual, sin afectar lo decidido por el juez natural, en cuanto a la presunción de inocencia se mantiene incólume y también el principio del non bis ídem impide al juez de la r