PGN - DERECHO A LA LIBERTAD Es fundamental

DERECHO A LA LIBERTAD-Fundamental La libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Genera responsabilidad La responsabilidad impetrada puede deducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, según la cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado reparación de perjuicios”, norma que entró a regir a partir de su promulgación, producida el 7 de marzo de 1996. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Consecuencias Hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de los entes de imputación jurídica accionados, máxime si se tiene en cuenta que el hecho dañoso se produjo al margen de cualquier actuación del sindicado susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 20 de agosto de 2010 Doctora

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

Consejera Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-169. Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H.

Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual acogió las pretensiones de la demanda; trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Jair de Jesús Torres García, su compañera permanente Shirley Milena Cañón Millas, sus hijos Angie Daniela Torres Cañón y Critian Alexander Ruiz Cañón, sus padres Emilia García García y Gustavo Torres Botero, y sus hermanos Juan Gabriel, Gabriela del Carmen y Luisa Fernanda Palacio García y Claudia Lucelly Morales García presentaron demanda en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Y Ministerio del Interior y de Justicia orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad administrativa y su consecuente condena al pago de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de ellos, desde el 11 de septiembre hasta el 17 de octubre 2 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007.

Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación de 2000 y desde el 28 de abril de 2003 hasta el 15 de diciembre de 2006, al habérsele vinculado a un proceso penal por la presunta

comisión de los delitos de rebelión, terrorismo, secuestro extorsivo, lesiones personales y hurto, los cuales, como se demostró, no cometió

2. Durante el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que dado que la absolución del procesado obedeció a la aplicación del principio in dubio pro reo y no a la demostración plena de su inocencia debe concluirse que el demandante se hallaba en la obligación legal de soportar la privación de su libertad, dados los serios indicios de responsabilidad que existían al momento de proferir la medida de aseguramiento. De manera subsidiaria solicitó que en el evento remoto de una condena en contra del Estado, esta deberá ser cancelada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que esta entidad posee autonomía propia, tanto administrativa como patrimonial.

El Ministerio del Interior y de Justicia propuso la excepción de indebida representación en la causa por pasiva toda vez que el Director Ejecutivo de Administración Judicial es quien tiene la representación de la Rama Judicial. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. 3 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

3. El Juzgador A quo declaró administrativamente responsables a la Rama Judicial, Fiscalía General de Nación y las condenó al pago de los perjuicios reclamados por los demandantes por considerar que la privación de la libertad a que fue sometido el señor Jair de Jesús Torres García fue injusta toda vez que no existía ninguna prueba

que lo incriminara directamente como autor de los delitos que le endilgaban, de manera que “la actitud ligera y omisiva de la entidad demandada compromete su responsabilidad pues afecto (sic) un valor jurídico invaluable como es la libertad de una ciudadana (sic).”

4. Inconforme con la decisión de la primera instancia, la Fiscalía General de la Nación la apeló para que sea revocada en esa instancia por considerar que su actuación se ajustó a la normatividad vigente y que la imposición de la medida de aseguramiento obedeció, precisamente, al cumplimiento de la ley, pues la conducta punible investigada tenía señalada como medida preventiva la privación de la libertad EL CONCEPTO La declaratoria de responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda está sustentada en el hecho de haber sido injustamente privado de la libertad el señor Jair de Jesús Torres García, pues la investigación penal que se adelantó en su contra 4 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007.

Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión de los delitos de rebelión, homicidio agravado, tentativa de homicidio, secuestro extorsivo, terrorismo y hurto agravado, concluyó en sentencia absolutoria a su favor. En efecto, el artículo 281 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya declarado judicialmente culpables.

Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos3 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 ? Ratificado mediante la ley 74 de 1968 3 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 5 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”4 Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. Pues bien, dado que los hechos que motivan la presente acción indemnizatoria ocurrieron entre el 12 de septiembre de 2000 y el 13 de diciembre de 2006 cuando el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga absolvió de responsabilidad penal al señor Jair de Jesús Torres García, no resulta aplicable la norma de responsabilidad contenida en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto ya había sido derogada con la expedición de la Ley 600 de 20005, y ésta a su vez por la Ley 908 de 31 de agosto de 2004; sin embargo, la responsabilidad impetrada puede deducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, según la cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del 4 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008,

expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 5 Vigente un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001 6 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Estado reparación de perjuicios”, norma que entró a regir a partir de su promulgación, producida el 7 de marzo de 1996, y que se hallaba vigente cuando la situación generadora del daño, motivo de la pretensión resarcitoria, se consumó. En todo caso, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-37 de febrero 5 de 1996, que no descarta la posibilidad sino que, por el contrario, considera viable que se invoque separadamente como fundamento normativo de la comentada responsabilidad el artículo 90 de la Constitución que la entroniza de manera general frente al “daño antijurídico”, se evidencia, en síntesis, la posibilidad de que tal responsabilidad, de manera concurrente, pueda tener como referente diferentes fuentes normativas. Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 citada es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibídem.6 Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida

disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene 6 “ARTICULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado” 7 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda deducir con fundamento en la disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. Una sencilla exégesis del precepto en consideración conduce a la absoluta convicción de que la “conducta” del procesado frente a las circunstancias que propiciaron su detención preventiva juega un rol preponderante al momento de decidir si tiene derecho a recibir indemnización de perjuicios ante la eventualidad de una sentencia absolutoria por las razones que aquel señala. El punto entonces no

es intrascendente o de poca monta sino de obligada y trascendental evaluación. Bajo el referente normativo reseñado, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad sólo puede deducirse en aquellos casos en los que la víctima no haya actuado con dolo o 8 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación culpa frente a las circunstancias que propiciaron dicha medida – verificación que resulta insoslayabley en la medida en que la providencia que la impone se muestre desproporcionada, arbitraria, irracional y violatoria de los procedimientos legales. Ahora bien, la valoración de los anteriores supuestos frente al caso concreto permite advertir que del contenido de la sentencia de 13 de diciembre de 2006 por medio de la cual se absolvió de responsabilidad penal al señor Jair de Jesús Torres García, se concluye que la privación de la libertad de que fue objeto fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y que, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados, pues de la lectura de la providencia en cita se evidencia la total ajenidad del sindicado en la comisión de los delitos cuya comisión se le imputó. En efecto, en la providencia en cita se lee: “Al punto, vale resaltar que la imputación contra el procesado sobre su militancia guerrillera carece de fundamento serio y atendible en un proceso penal, pues su fuente no es directa y

ni siquiera indirecta, porque quien supuestamente aseveró tal hecho ante la Policía no prestó ninguna declaración, ni siquiera en fase de diligencias urgentes de instrucción, ni menos aún dentro del proceso penal. No puede entonces, una referencia así de general, carente de sustento cierto, directo y confrontable, erguirse contra una persona para atribuirle hechos de mucha gravedad como integrar grupos armados ilegales y haber participado en la toma a sangre y fuego de una población. Sería tanto como admitir que la demostración de los hechos en el proceso penal, puede hacerse conforme al criterio de verdad sabida y buena fe guardada; esto es, sin 9 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación lugar a la producción legal de la prueba, sin conocimiento del órgano de la prueba, sin sabe de sus características para someterlo a la crítica razonable a la luz de la lógica y experiencia; en fin, sería dar paso a juicios montados sobre pruebas secretas y testigos ausentes. Si el señor Mosquera conocía de alguna imputación contra Torres, la Policía estaba obligada a tomarle la declaración y la Fiscalía hacerlo comparecer para que con plenas garantías para el procesado, sostuviera las sindicaciones en su contra cara a cara, como lo exige el juego limpio del debido proceso.

5. Las peticiones insistentes del sindicado en su indagatoria para que en lugar de ensayar en su contra esa clase de sindicaciones anónimas unas, interesadas y sojuzgadas otras,

como viene de decirse, no tuvieron eco en la actuación penal, porque la mayoría de sus referencias defensivas no fueron confrontadas por la Fiscalía; los reclamos de investigación integral vehementemente planteado por el procesado en su indagatoria, no fueron atendidos y en su lugar el instructor persistió en su yerro de atribuirle hechos criminales sin base probatoria seria y confiable, precisamente afianzado en el mentado Mosquera, que, para decirlo gráficamente, se presenta como un verdadero fantasma en el proceso, Estas fallas del instructor no pueden generar efectos adversos y nocivos para el procesado Torres García, menos aún cuando su presunción de inocencia permanece irrefragable. (…) Al respecto, la propia actuación oficial admite que Torres fue retenido para establecer antecedentes y posteriormente cuando Mosquera aludió a sus nexos guerrilleros, lo dejaron retenido. Estos motivos de la Policía para proceder de esa manera, que en sí entrañan vulneración al derecho de libertad porque no existía orden escrita de autoridad competente que autorizara dicha captura no tampoco situación de flagrancia alguna, han debido suscitar en la Fiscalía alguna inquietud en orden a enderezar la actuación por senda ceñida a derecho con plenas garantías para el procesado. (…) Con base en lo que se viene diciendo, el Tribunal revocará el fallo apelado en lo referido al procesado TORRES GARCÍA, porque las sindicaciones elevadas en su 10 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007. Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

contra por el a quo, carecen de firmeza para sostener sentencia condenatoria, pues se basan en medios resquebrajados y endebles con los que el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia.” Entonces, en criterio de esta Procuraduría Delegada, es claro que como la vinculación del demandante a la investigación penal le impuso la obligación de soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, pues la absolución a su favor obedeció a que no cometió las conductas punibles que se le imputaron, el daño sufrido por Jair de Jesús Torres García reviste la característica de antijurídico7, dado que injustamente se le privó del ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”8; por lo tanto sí hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de los entes de imputación jurídica accionados, máxime si se tiene en cuenta que el hecho dañoso se produjo al margen de cualquier actuación del sindicado susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa. Corolario de lo anterior, esta agencia del Ministerio Público es del criterio que la sentencia apelada, en cuanto declaró la 7 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 73001233100019971587901-15989. Fanny Ortegón Navarro y otros Vs. Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación,

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez 8 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 11 5aCdeE/WRO/napn Expediente 76001233100020090003701-38007.

Jair de Jesús Torres García y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación responsabilidad administrativa de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y las condenó al pago de los daños morales y materiales causados a los demandantes deberá confirmarse como en efecto, respetuosamente, lo depreca de la H. Sala de Decisión; no obstante, dado que la señora Emilia García García quien otorgó poder para demandar en nombre de su “hija menor” Claudia Lucelly Morales García no demostró de manera idónea que ostentara la representación legal de dicha menor que, diferente a lo afirmado en el poder, no es su hija sino su nieta, deberá concluirse que esta demandante no puede verse favorecida con la sentencia condenatoria por carencia total de poder; en consecuencia, a juicio del Ministerio Público, la sentencia apelada en cuanto reconoció a favor de Claudia Lucelly Morales García la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá ser revocada y así respetuosamente lo depreca de la H. Sala de

Decisión.

En los términos anteriores dejo a consideración de la Sección Falladora el presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 5aCdeE/WRO/napn