PGN - DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION Interpretación en el derecho norteamericano

Bogotá, D.C., marzo 15 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref : Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”.

Actor: MAURICIO PAVA LUGO

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D5515 Concepto No. 3780 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución No. 049 del 17 de febrero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano MAURICIO PAVA LUGO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, solicita se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 394 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

1. Planteamientos de la demanda Para el ciudadano MAURICIO PAVA LUGO las expresiones “comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento”, contenidas en el artículo 394 de La Ley 906 de 2004, desconocen los artículos 29 y 33 de la Constitución Política, y los artículos 14 del Pacto Universal de Derechos Humanos (Ley 74 de 1968), 8°|

de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) que hacen parte del bloque de constitucionalidad, por las siguientes razones: 2 1.1. La norma acusada al establecer que la declaración del acusado y el coacusado en su propio juicio debe de realizarse bajo juramento, desconoce dos derechos fundamentales: a) el derecho de no auto incriminación y, b) el derecho a ser oído con las debidas garantías. 1.2. Cuando el legislador condiciona la declaración del acusado en su propio juicio a que se haga bajo juramento, le impone implícitamente la obligación de decir la verdad, lo que conduce a imponerle virtualmente la obligación de auto incriminarse, de lo contrario tendrá que guardar silencio, lo que equivale a no poder ejercer su derecho a ser oído, como tampoco ejercer directamente el derecho a la defensa material.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si el artículo 394 de la Ley 906 de 2004 en cuanto prevé la posibilidad de que el acusado y el coacusado puedan declarar en su propio juicio, pero bajo la gravedad de juramento, desconoce el derecho al debido proceso, el derecho a la no auto incriminación y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente:

3. El derecho a la no autoincriminación Este derecho se encuentra garantizado en el artículo 33 de la Constitución Política que establece: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto

grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. 3 Este derecho se contempla igualmente en el artículo 8.2 g, de la Convención Americana de Derechos Humanos1; el artículo 14.3 (g))2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, junto con los demás instrumentos internacionales que proscriben la tortura y los malos tratos que descalifican cualquier método de investigación realizada por tales medios. Los problemas doctrinales que ha planteado la extensión de esta garantía resultan ser varios, dentro de los cuales cabe destacar los siguientes3: el imputado como órgano de prueba, la voluntad libre de apremio del imputado, la validez probatoria de la ausencia de declaración y el problema que debe guardar la garantía frente a las soluciones alternativas para culminar el proceso penal, en especial los modelos de terminación anticipada o negociación de culpabilidad. En cuanto a los dos primeros problemas existe unanimidad en proscribir de la legislación cualquier método coercitivo para obligar a alguien a declarar, mientras que respecto de la libre voluntad de declaración se recalca que las preguntas que insten al declarante a otorgar una confesión, las promesas ilegítimas de ventajas procesales y el engaño resultan inadmisibles. En el derecho comparado se ha mostrado que no obstante una redacción similar de los contenidos constitucionales de la Carta de los Estados Unidos y las correspondientes de origen europeo, existe una gran divergencia en su interpretación. Mientras que en el sistema continental lo propio es llamar al acusado a responder (indagatoria, entrevista policial, etc.), en el derecho norteamericano el privilegio contra la auto incriminación viene dándose desde el siglo XIX por que la

imposibilidad de llamar al acusado a declarar es prácticamente absoluta toda vez 1 “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” 2 “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. 3 GUERRERO P., Oscar Julián, “Fundamentos Teórico Constitucionales Del Nuevo Proceso Penal”, Ed. Nueva JurídicaEdiciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 49 ss. 4 que finalmente él no debe ni tiene por qué demostrar nada en el proceso. Sin embargo, si el acusado pretende hacer uso de su derecho a declarar deja su papel de acusado y se somete a las condiciones de cualquier testigo, razón por la cual se le impone el juramento y asume el riesgo de ser examinado por la contraparte en el interrogatorio cruzado. Las consecuencias son la posibilidad de cometer perjurio en caso de faltar a la verdad y renunciar a las bondades del privilegio a permanecer en silencio. La jurisprudencia internacional se la colocado no solamente en la prohibición expresa de toda confesión coaccionada, sino también en los efectos jurídicos de la prueba obtenida por tales medios. Así, la exclusión de las confesiones y

declaraciones involuntarias ha llevado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a afirmar que en los artículos 5.2 y 8.2 g de la Convención “existe una prohibición de emplear la tortura y, los elementos provenientes de dicho método deben ser privados de todo valor probatorio, abarcando no solo la tortura sino cualquier medio que constituya una coacción”.4 3.1. Debido Proceso en materia penal y el principio de contradicción. El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás potestades la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico. El debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Nacional comprende básicamente: - El derecho a la jurisdicción o derecho a la administración de justicia. - El derecho al juez natural. - El derecho a la defensa judicial. - El derecho a un proceso público y desarrollado dentro de un tiempo razonable. 4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso san Agustín Vs. México. Tampoco reconoce valor probatorio a las declaraciones autoinculpatorios por incomunicación en el caso Aguado Montealegre vs. Nicaragua, 1999. 5 - El derecho a la independencia del juez. - El derecho a la imparcialidad del juez. La Constitución impone los principios de debido proceso no sólo a las actuaciones de la rama judicial, sino a todas las realizadas por las autoridades para el cumplimiento de los cometidos estatales, la prestación de servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. El debido proceso referido a la causa penal apunta (…) a la reglamentación

procesal que con base en leyes preexistentes hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una acción proceda lógicamente a otra, que la sentencia sea el resultado de una labor inicialmente investigativa de recopilación de pruebas y luego de discusión de los medios de convicción y valoración de ellos por parte del funcionario que producirá la decisión, que se establezcan pasos y formas tendientes a garantizar tanto al procesado como al perjudicado la demostración de sus derechos y pretensiones, y al órgano jurisdiccional la posibilidad de comprobar plenamente los aspectos objetivos y subjetivos de la infracción; que se admitan en el curso de la actuación solamente los actos propios de ella sin injerencias en asuntos extraños a los que motivaron la puesta en marcha de la acción jurisdiccional y en fin todos aquellos aspectos que se refieren a los requisitos externos o aspectos de expresión de los actos judiciales. (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 15 de febrero de 1990). Los principios básicos del debido proceso en materia penal están sintetizados en el inciso segundo del artículo 29 Constitucional, que establece: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Según el artículo 29 de la Carta, el acusado tiene derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Este aspecto se ha interpretado como una variante del derecho de defensa. Aunque esas dos acepciones son 6 correctas, lo adecuado en la interpretación de los procesos penales con principio

acusatorio estriba en las consideraciones del principio de contradicción, que en realidad corresponden más que a la ritualidad del procedimiento, al método de formación de la prueba en sede de juicio oral. La introducción del principio de contradicción replantea problemas de la concepción que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar el proceso como un escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos posiciones “acusador y defensa” o, por el contrario, un escenario dispuesto para la realización material de la justicia a través del arbitrio de los jueces entre dos partes. Señala la doctrina que al problema anterior se agrega uno más complejo, si realmente se considera el proceso como un proceso de partes. En la práctica surgen desigualdades evidentes en razón de los medios con que cuenta el Estado para demostrar la responsabilidad penal del acusado y las condiciones de desventaja que tiene la defensa para demostrar la inocencia. En los proceso penales modernos con principio acusatorio, el principio de contradicción puede aparecer informado por lo que se conoce como “igualdad de armas”. Lo que se puede observar a este respecto en la experiencia del viejo continente es que la noción de debido proceso implica la posibilidad de búsquedas constantes de equilibrio que permitan un juego claro y transparente de los contrincantes del proceso. Sobre el desarrollo internacional de la jurisprudencia en esta materia permite apreciar que la formulación originaria del artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos ha jugado un papel significativo en la presentación de tales equilibrios, pudiendo decirse que el ideal del principio de igualdad de armas es que las partes lleguen al juicio oral en condiciones similares corrigiendo las

desventajas que se generen en el transcurso del proceso. 3.2. El artículo 394 de la Ley 906 de 2004 y la libertad de configuración del legislador. 7 La figura contenida en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, reproduce la institución consagrada en el derecho norteamericano a que se hiciera alusión en el acápite anterior. La norma establece: “Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código”. (Se subraya lo acusado). La norma, parcialmente acusada, no puede ser tomada aisladamente como lo hace el demandante y requiere de una interpretación sistemática. El artículo 8° ibidem, que se encuentra ubicado en el título preliminar consagra el derecho de defensa como principio rector. En él se establece, entre otros, que: “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: “a) No ser obligado a declarar en contra de si mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; “b) no autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad; (…) “k) tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado,

imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; “l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, conciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor”. 8 De otra parte, resulta necesario resaltar que existen dos posiciones constitucionales distintas en el proceso penal con relación a la noción de imputado y a la noción de acusado. La noción de imputado a su vez es la que corresponde a la persona contra la cual se ejerce la persecución penal por que alguien o las circunstancias indican que ella es autora de una conducta punible o partícipe de ella. El concepto depende de dos notas principales íntimamente ligadas entre sí: a) La individualización del perseguido; b) Los actos de persecución que se desprenden contra ella. La noción de acusado en el nuevo proceso penal, hace referencia a aquella persona a la cual se le ha endilgado formalmente la comisión de una conducta punible por que las pruebas conseguidas hasta la culminación de la fase de investigación determinan que la Fiscalía debe proceder a acusarlo para iniciar un juicio oral. Por consiguiente la condición de acusado en el nuevo proceso se adquiere a partir de la presentación de la acusación por parte del Fiscal, con lo

cual se da inicio al juicio oral y público. El artículo 367 de la Ley 906 de 2004 establece, que: “Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados. Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia”. De otra parte, el artículo 368 ibídem, establece las condiciones de validez de la manifestación del acusado a que se refiere el artículo anterior: “De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía. De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la 9 alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”. Bajo esta interpretación, puede afirmarse que el ofrecimiento que hacen el acusado y coacusado para declarar en su propio juicio, resulta ser una renuncia

voluntaria de los derechos que a su favor consagra la ley en el artículo 8°, asistido por la defensa técnica y previas las advertencias de ley que corresponde hacer al funcionario judicial, razón por la cual y al no existir coacción no se transgreden los artículos 29, 33 y 93 de la Constitución Política, como tampoco los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Tal como reiteradamente lo ha reconocido esa Corporación, el legislador, en el ejercicio de las funciones que le son propias, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio de la libertad de configuración, puede variar de manera radical y completa la filosofía que inspira un determinado régimen legal en vigor, de acuerdo con sus propias perspectivas y criterio acerca de lo que requiere la convivencia social o conviene de ella, ha de hacerlo sin entrar en colisión con la Carta Política (sentencia C-037 de 1996).

5. Conclusión Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento” contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, frente a los cargos presentados en esta oportunidad, en los términos de este concepto.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRAN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/S. Romero/ncdem