PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA En materia disciplinaria es potestativa

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Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación :052-7769/2003 (Procuraduría Regional del Putumayo) Investigado :Luís Roberto Ortiz Bravo Cargo y entidad :Alcalde Municipal de San Francisco Quejoso :De oficio, Director General del Fondo DRI Fecha Queja :enero 3 de 2003

Fecha Hechos : abril 2 de 2002

Asunto : Fallo condenatorio de segunda instancia

Bogotá D. C., 23 de junio de 2006 Procede la Delegada a resolver el recurso de APELACION interpuesto directamente por el implicado LUÍS ROBERTO ORTIZ BRAVO, identificado con la C.C. No. 5’349.188 de San Francisco - Putumayo, en su condición de Alcalde del Municipio de San Francisco - Putumayo; recurso propuesto contra el fallo condenatorio de primera instancia dictado por la Procuradora Regional del Putumayo, contenido en el fallo P.I. Nº 002 de enero 25 de 2006, en el cual se le impuso al implicado una sanción de multa equivalente a NOVENTA (90) días del salario devengado para la época de los hechos.

1. INDIVIDUALIZACION DEL AUTOR: Se trata del señor LUÍS ROBERTO ORTIZ BRAVO, identificado con la C.C. No. 5’349.188 de San Francisco - Putumayo, en su condición de Alcalde del Municipio de San Francisco - Putumayo, para la época de los hechos (folio 80).

2. CARGOS: Mediante auto del 16 de junio de 2005 se formuló al implicado el siguiente cargo: “Usted en su condición de Alcalde del Municipio de San Francisco para la época de

los hechos, es posible que haya incurrido en falta disciplinaria, por haber desconocido en la dirección, manejo y control de la actividad contractual a que estaba obligado, en su condición de Representante Legal del Municipio de San Francisco, la debida planeación y los Principios de responsabilidad, economía, publicidad, transparencia y el deber de selección objetiva, en la gestión administrativa que se adelantó en la Entidad, al autorizar a la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA. en el Contrato Interadministrativo de Obra Nº 0078-CI-2002 la subcontratación, con fundamento en la cual dicha Cooperativa subcontrató en su totalidad la ejecución del Contrato con el señor BERNARDO GUERRA DE LA ROSA a través del Contrato de Obra No. 0086CO-2002, suscrito el 10 de abril del 2002. La cláusula segunda del Convenio de Cofinanciación No. 1706-86-05108-0-2001 suscrito entre el Fondo y el Municipio de San francisco, autoriza a este (sic) territorial para que ejecute este convenio directamente o a través de un tercero, así: ‘LA ENTIDAD TERRITORIAL puede ejecutar directamente el proyecto cuando cuente con capacidad técnica y administrativa para ello o contratar su ejecución con un tercero, de acuerdo con los documentos técnicos que conforman el proyecto y que hacen parte integral del convenio’ Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

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2 El Despacho, presume que dicha entidad territorial no tenía capacidad técnica y

administrativa y por ello procedió a contratar la ejecución de este convenio con la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, tal como consta en el Contrato Interadministrativo de obra No. 0078-CI-2002. La cláusula cuarta del Convenio de Cofinanciación Ibídem, no autoriza la cesión salvo autorización expresa del Fondo: al respecto se estipulo: ‘(…) El presente convenio no podrá ser cedido por LA ENTIDAD TERRITORIAL sin consentimiento del FONDO DRI. La cesión se formalizará mediante la suscripción del acta o documento respectivo’. De donde se infiere, que al Municipio de San Francisco, le estaba prohibido (sic) la cesión total o parcial de la ejecución de este convenio sin el consentimiento previo y por escrito del Fondo DRI. No obstante lo anterior, el señor LUIS ROBERTO ORTIZ BRAVO, a través del Contrato Interadministrativo de obra No. 0078-CI-2002, le AUTORIZA a la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, la subcontratación, así: PARAGRAFO PRIMERO DE LA CLAUSULA PRIMERA.-OBJETO: ‘(…) La COOPERATIVA queda autorizada por el MUNICIPIO para subcontratar bajo los mismos términos y condiciones previamente establecidas en esta cláusula.’ Complementa lo anterior, el PARAGRAFO CUARTO, de la cláusula Ibídem, cuando señala: ‘En el evento que LA COOPERATIVA requiera subcontratar para la consecución del objeto contratado, se sujetará a los parámetros establecidos

por la Ley 80/93. Determinar claramente que el ejecutor director y responsable de la obra es LA COOPERATIVA y que solo en el evento de subcontratar, velará y se comprometerá a cumplir con los lineamiento de la legislación de contratación estatal’ (subrayado fuera de texto). En relación con la subcontratación pactada, la cláusula quinta del Contrato Ibídem señala: ‘QUINTA.- AUTORIZACION PARA SUBCONTRATAR: EL MUNICIPIO, autoriza a la COOPERATIVA para subcontratar bajo la responsabilidad de esta…’ La cláusula sexta, indica: SEXTA: Teniendo en cuenta que el Municipio autoriza la subcontratación. La Cooperativa exigirá al subcontratista el otorgamiento de la póliza única de cumplimiento por intermedio de una compañía de seguros legalmente constituida en el País, a favor del MUNICIPIO DE SAN FRANCISCO PUTUMAYO, dentro de los diez (10) días siguientes a la firma de este contrato,…’ De lo narrado en precedencia, concluye el Despacho que la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, tenía plena autorización por parte del Municipio de San Francisco Putumayo, para subcontratar la ejecución del contrato interadministrativo de obra No. 0078-CI-2002, con un tercero. Fue así, como en desarrollo de estas autorizaciones dicha Cooperativa, procedió a suscribir el Contrato de Obra No, 0086-CO-2002, con el señor BERNARDO GUERRA DE LA ROSA, el 10 de abril del 2002, por valor de CIENTO TREINTA Y

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DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS

($132.996.005). En el contrato de Obra No. 0086-CO-2002, la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, pacto con el señor BERNARDO GUERRA DE LA ROSA, la ejecución total del objeto contractual suscrito con la entidad territorial, Municipio de San Francisco, de acuerdo con lo especificado en la cláusula primera denominada Objeto. En este orden de ideas, tenemos que en EL PARAGRAFO SEXTO, DE LA CLAUSULA PRIMERA.-OBJETO: se pacto como OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA RESPECTO DEL MUNICIPIO DE SAN FRANCISCO, las siguientes: ‘a) Destinar los recursos que se le trasfieran única y exclusivamente en la ejecución y desarrollo del objeto contratado; b) Responderá por la ejecución efectiva del contrato; c) Entregar a satisfacción las cantidades de obra conforme a las especificaciones técnicas en la propuesta y en los términos de referencia de la obra; d) Cumplir en forma eficiente y oportuna dentro del plazo convenido los trabajos y aquellas obligaciones contraídas; e) Entregar el objeto contratado debidamente ejecutado y terminado, f) Garantizar el cumplimiento, calidad y cláusula mínima presunta en los términos y alcances de este contrato; g) Situar oportunamente en el lugar de la obra el equipo necesario y adecuado para la ejecución de la obra contratada; h) Trabajar

en unión con la interventoría para cualquier modificación del contrato, l) Cumplir con las demás cláusulas y condiciones previstas en este documento, y l) (sic) Sufragar los valores que se causen por materiales de mano de obra y maquinaria necesaria para la ejecución del contrato, los cuales asume en su totalidad…’ Complementa lo anterior lo anotado en la CLAUSULA SEXTA, que a su tenor señala: ‘SEXTA.- DIRECCIÓN Y PERSONAL DE LA OBRA: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar los trabajos bajo su dirección y disponer de un Ingeniero Residente en forma permanente durante el tiempo que dure la ejecución del contrato. Cualquier asunto relacionado con la obra y todo el equipo de su propiedad y personal necesario para la realización de la misa (sic), correrá por su cuenta y riesgo. El personal que utilice el CONTRATISTA, en la ejecución de este contrato, podrá ser escogido libremente por él, en su condición de patrón, y se deja constancia que entre los trabajadores contratados por el CONTRATISTA y la COOPERATIVA no existirá ningún vinculo jurídico laboral, razón por la cual estarán a cargo del CONTRATISTA todos los pagos relacionados con salarios, prestaciones, indemnizaciones y demás obligaciones a que haya lugar según lo establecido por la ley laboral’. De lo anterior, se desprende que quien ejecuto, en sí, el objeto del convenio suscrito entre el Municipio de San Francisco y el Fondo DRI, fue el señor BERNARDO GUERRA DE LA ROSA, por expresa autorización del señor LUIS ROBERTO ORTIZ BRAVO. Lo anterior, implica una burla al principio de escogencia objetiva del contratista

mediante licitación, al autorizar la subcontratación total del objeto contractual, el Municipio de San Francisco, Representado legalmente por el señor LUIS ROBERTO ORTIZ BRAVO, realizó una selección subjetiva, pues de las pruebas obrantes en la investigación se desprende que en su condición de Alcalde utilizó a la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, para privar a los particulares de la posibilidad de participar en el proceso licitatorio o de Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 4 contratación directa, en igualdad de oportunidades, olvidando que la selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva y discrecional sino que debe ser con fundamento en el principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a través del cual se busca garantizar primordialmente la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas.

La contratación directa, si bien esta instituida en aras de garantizar el principio de economía, no constituye un medio para que en pro de la economía se sacrifique el de transparencia, pues este principio es uno de los pilares fundamentales del estatuto contractual, máxime sí se tiene en cuenta que en el parágrafo 2 del artículo 24 del estatuto contractual ordenó al gobierno nacional expedir dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley 80, un reglamento de contratación directa que desarrollara los principios de transparencia y selección objetiva, razón por la cual estos se entienden aplicables en este tipo de selección.

Entonces, el procesote selección del contratista debió realizarse con especial cuidado, toda vez que es una realidad en la presente investigación que la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, fue utilizada para subcontratar en su totalidad la ejecución del objeto contractual con el señor BERNARDO GUERRA DE LA ROSA.” (fls. 128 a 131).

3. DESCARGOS: El inculpado presentó directamente escrito de descargos el 27 de junio de 2005 ante la Personería Municipal de San Francisco, como quiera que se había comisionado a ese despacho para la notificación del auto de cargos y la recepción de los respectivos descargos (fls. 139 a 145).

De tal escrito de descargos, en el cual no se solicitó la práctica de ninguna prueba, se extraen los siguientes argumentos de defensa: 3.1. Que buscando el bienestar de la comunidad rural la administración municipal a su cargo logró la financiación del gobierno nacional, a través del Fondo DRI, para la ejecución de un proyecto en la vereda San José de Minchoy en la cuenca del Río Mocoa. Y que para garantizar la eficiencia (en el proceso de contratación, se entiende), convocó a varias cooperativas para la presentación de ofertas, seleccionándose la propuesta de COOMNARIÑO, tras un exhaustivo análisis, al ser esta la oferta más favorable para la entidad, “sin tener consideración de factores particulares pues la Ley 79 de 1988 articulo 138 fortaleció el apoyo del sector corporativo pues dichos organismos que estén constituidos con arreglo a la ley podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento de los municipios y con tal fin

celebrarán contratos para determinada obra. La misma ley 147 reiteró la preferencia estatal respecto de los organismos corporativos al indicar: ’los organismos corporativos tendrán prelación obligatoria y tratamiento especial en la adjudicación de contratos con el estado, siempre que cumplan los requisitos legales y se encuentren en iguales o mejores condiciones frente a los demás proponentes.” (fl. 141). En similar sentido, el artículo 43 del decreto reglamentario Nº 1482 de 1989, confirmaría las contrataciones con las administraciones públicas, reglamentando su forma y requisitos. Y luego de esto en el parágrafo único del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 se atribuyó el carácter de entidades estatales a las cooperativas Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 5 conformadas por entes territoriales, permitiendo la contratación interadministrativa con las mismas. A lo que agrega que en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de transparencia, se permite la contratación directa cuando se trata de contratos interadministrativos. Confirmándose posteriormente esta modalidad de contratación, en el artículo 16 del Decreto 855 de 1994, cuyo texto transcribe (fl. 141).

Confirmándose la anterior situación en el Decreto 2170 del 2002, “solo que se reglamentó de manera directa el principio de transparencia que rige la actividad contractual sobre todo en lo que tiene que ver con la regla de la selección de los contratistas y para esto ordenó la publicación del pliego de condiciones en la pagina

web de la entidad y en caso de no contarse con la infraestructura correspondiente la misma se deberá hacer en un diario de amplia circulación; …” (fl. 142). A lo que agrega que al tiempo que el decreto reseñado se expidió la Resolución Presidencial Nº 12, que habría causado mucha controversia para los entes estatales; pero resaltando frente a la misma que está dirigida a las entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, y que tampoco se prohibió la celebración de contratos estatales con cooperativas, “sino que agregó un ingrediente a tener en cuenta como es que para tal efecto se debe hacer un estudio que motive y demuestre la conveniencia técnica, económica y jurídica de su realización.” (fl. 142). 3.2. Que después de seleccionar a COOMNARIÑO LTDA le solicitó a su Gerente que escoja un ingeniero eléctrico dentro de los ingenieros adscritos a la cooperativa, dado que este trabajo se requería para extender la interconexión nacional entre el Valle del Sibundoy, la cordillera andina (portachuelo) y la cuenca del río Mocoa. E igualmente que la obra era de mucho cuidado y requería de la aplicación de conocimientos técnicos; por lo que la cooperativa escogió para la ejecución de las obras al ingeniero eléctrico BERNARDO GUERRA, lo que garantizaba la presencia de un ingeniero eléctrico al frente de las mismas. -fl. 142De forma tal que no acepta que se diga que no se contrató con la cooperativa sino directamente con un ingeniero, ni que se afirme que la cooperativa no tenía

capacidad técnica y administrativa, cuando la misma ha ejecutado la mayoría de obras en los departamentos de Nariño y Putumayo. Resaltando además que tal cooperativa tiene inscritos a un gran pull de ingenieros de todas las especialidades, con los que debe contratar para garantizar el cumplimiento de los convenios interadministrativos suscritos con los entes territoriales (fl. 142). Y siendo falso además que se hubiera cedido el convenio ya que después de firmar el convenio con el DRI, “la alcaldía abrió una cuenta en el banco Popular con el nombre del proyecto y a esa cuenta se consignaron los desembolsos los que una ves contabilizados se adicionaron por decreto para pasar a ser recursos de (sic) ente territorial para ser del manejo exclusivo del municipio y no del DRI, recursos que quedan bajo responsabilidad autónoma del alcalde, y aun si así no fueren me pregunto donde está el documento de cesión del convenio; lo que existe es el contrato que es diferente mas no la sección (sic). Una cesión implica transferir los recursos del convenio con la respectiva coofinanciación a la cooperativa y esto no se ha hecho; así es que no se puede decir que el municipio cedió el convenio sin el consentimiento del DRI” (fl. 142). Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

Proyectó: Mauricio Gómez Sañudo 6 3.3. Finalmente se alega que debía existir un ejecutor directo y que por exigencia del implicado este debía ser ingeniero eléctrico, lo que en efecto hizo la cooperativa.

Cuestionándose así mismo en torno al rendimiento esperado de la obra y si se

benefició efectivamente a la comunidad donde se ejecutó el objeto del contrato, pues en las actas de cumplimiento, en las de veeduría popular y en las exigencias hechas por el propio implicado, quien como Alcalde habría dado “cumplimiento a todos los ítems exigidos para que ahora la vereda más recóndita de la cuenca del río Mocoa cuente con alumbrado y (sic) conectada a la red nacional; pues son 30 familias que se han beneficiado y mejorado su calidad de vida; pues creo necesario que estos análisis se complementen diciendo que van a visitar el lugar de los hechos para comprobar la interconexión con postes de cemento de 8 y 10 Mts parados en la cúspide andina para llegar a Minchoy y ver las instalaciones con posteadura de cemento y con transformadores sin contar con una vía carreteable pues estas dificultades que se vencieron deben ser tenidas en cuenta a la hora de sopesar y hacer el análisis contractual pues jamás se debe perder de vista el impacto social lejos de ver alguna falla de forma que tenga el contrato.” (fl. 143). A partir de lo cual y dada la transparencia de sus actos, pregunta el implicado si se han perdido recursos del estado?, ó si existe algún perjudicado con el desarrollo del contrato?, pues su interés era el de permitir que esta comunidad aislada obtuviera al menos un servicio directo del estado.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 26 de julio de 2005 se resolvió sobre las pruebas posteriores a los descargos, ordenando (de oficio) la obtención de la planta de personal de

COOMNARIÑO para la época de los hechos, al igual que el certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes de tal cooperativa, que se tendría en la Cámara de Comercio de Pasto (fl. 145). Y una vez se obtuvieron las precitadas pruebas documentales (fls. 146 a 228), mediante auto del 15 de noviembre de 2005 se ordenó correr traslado al implicado para que alegue de conclusión (fls. 230 y 231), quien allegó dentro del término un escrito en el que únicamente se remite a los argumentos de defensa ya expuestos en el escrito de descargos (fl. 235). Dictándose finalmente el fallo condenatorio de primera instancia contra el ex Alcalde Municipal de San Francisco - Putumayo LUÍS ROBERTO ORTIZ BRAVO por parte de la Procuradora Regional del Putumayo, mediante providencia del 25 de enero de 2006; decisión esta en el cual se encontró fundado el cargo propuesto contra el implicado, imponiéndosele por tanto la sanción de multa equivalente a noventa días de salario devengado por el implicado para la época de los hechos (año 2002), es decir la suma de $4’987.224.oo (fls. 237 a 246). Ello por que tras considerarse que el acusado gozó de todos los medios y etapas procesales para el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa, se advierte que no procedían ninguna de las exculpaciones esgrimidas por el implicado en sus descargos, dado que no sería verdad que en el auto de cargos se hubiera propuesto que no se contrató con la cooperativa sino directamente con un ingeniero, sino que

por el contrario lo que se reprocha en este auto al implicado es el hecho de realizar una selección subjetiva del contratista, “pues de las pruebas obrantes en la investigación se desprende que en su condición de Alcalde utilizó a la Administración Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

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7 Cooperativa de Municipios de Nariño Limitada, COOMNARIÑO LTDA, para privar a los particulares de la posibilidad de participar en el proceso licitatorio o de contratación directa, en igualdad de oportunidades, olvidando que la selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva y discrecional sino que debe ser con fundamento en el principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a través del cual se busca garantizar primordialmente la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas.” (fls. 242 y 243). Siendo el sustento probatorio de la anterior acusación, el contrato realizado entre COOMNARIÑO LTDA y el ingeniero Bernardo Guerra de la Rosa, persona particular esta que no tenía ningún vínculo laboral con dicha cooperativa, sino que precisamente su vinculación fue con oportunidad del contrato de obra Nº 0086-CO2002 de abril 10 de 2002, mediante el cual se subcontrató el objeto contractual, y teniéndose además la certificación de COOMNARIÑO LTDA en la que se precisa que el ingeniero Guerra de la Rosa no pertenecía a la planta de personal de tal cooperativa para el año 2002. Con lo que estaría demostrada la falta de idoneidad

técnica de la cooperativa para desarrollar el contrato y que la misma solamente sirvió de intermediaria (fl. 243). De tal manera que el reproche disciplinario que se hace al acusado se centra en el hecho de haber utilizado a la cooperativa COOMNARIÑO LTDA. para privar a los particulares de la posibilidad de participar en un proceso licitatorio o de contratación directa, en igualdad de oportunidades. Lo que se vislumbraría en el hecho de que la obra no fue ejecutada por la cooperativa con su personal de planta y que se dio la subcontratación de todo el objeto contractual con el ingeniero Bernardo Guerra de la Rosa (fl. 244). Agregando a lo anterior que no se desconoce la facultad legal que existe para contratar con cooperativas estatales, pero que no sería admisible que se utilice dicha figura con el propósito de burlar los principios de transparencia y selección objetiva del contratista, al autorizar a la cooperativa la subcontratación total del objeto contractual. En la medida que de las pruebas obrantes se sigue que el implicado utilizó a la cooperativa estatal COOMNARIÑO LTDA. para privar a los particulares de participar en igualdad de condiciones. Olvidando con ello que la selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva o discrecional, sino que debe hacerse respetando el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual se busca la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas (fl. 244). Así las cosas el implicado se habría valido de la contratación con cooperativas estatales para obviar el proceso de selección objetiva del contratista, conducta esta

que no se justifica en el hecho de que hubiera actuado buscando el beneficio de la comunidad, pues para ese despacho no es desconocido el interés social que se persigue con la contratación estatal; siendo precisamente la guarda de ese interés social por parte del Estado la que obliga a garantizar que situaciones como las presentadas en el Municipio de San Francisco – Putumayo no se repitan, con la imposición del fallo condenatorio contra el acusado, pues so pretexto de tal argumento no se puede permitir la vulneración del ordenamiento jurídico (fls. 244 y 245). Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

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5. EL RECURSO DE APELACION: Contra el fallo de primera instancia propuso recurso de apelación el propio implicado, el 1º de febrero del presente año 2006 (fls. 250 a 257); recurso este que se fundamenta en las siguientes argumentaciones: 5.1. Que no se dio una valoración completa de todas las pruebas arrimadas al proceso, puesto que los cargos estarían alejados de la realidad, al plantearse la violación de los principios de transparencia, responsabilidad, economía, publicidad y el deber de selección objetiva al celebrar el contrato interadministrativo Nº 0078-CI2002 con la cooperativa COOMNARIÑO LTDA.; como quiera que en el parágrafo único del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 se consideran entidades a las cooperativas conformadas por entes territoriales y se las sujeta a las disposiciones de tal estatuto, en especial cuando se desarrollen convenios interadministrativos con estas (fls. 250 y 254).

De tal manera que al asimilarse las tales cooperativas a entidades estatales, se permitiría la excepción al principio de transparencia contenida en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, respecto de los contratos interadministrativos; lo cual sería aún más claro por encontrarnos en vigencia del Decreto 855 de 1994 que permite la contratación directa en los casos de los convenios interadministrativos. Por lo cual se solicita la aplicación de la normatividad más favorable, y se reclama al fallador de primera instancia por haber acogido el contenido de la Directiva Presidencial que aclara lo dispuesto en el Decreto 2170 de 2002, la cual entró a regir en el año 2003; con lo que no hay ninguna burla a la ley sino el sometimiento a la legislación vigente (fls. 250, 251, 254 y 255). 5.2. Se alega igualmente que dicha cooperativa si tenía la capacidad para subcontratar, derivada del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según el cual tal cooperativa debía regirse a dicho estatuto de contratación estatal, es decir a la escogencia a través de invitaciones, como en efecto se hizo, conforme se expresa en el segundo considerando de la Resolución Nº 0091 de 2002. Por lo que la cooperativa señalada si dio cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, permitiendo que los particulares presentaran propuestas y escogiendo de estas la más favorable para el municipio (fls. 251 y 255). 5.3. Por último argumenta que en la presente actuación disciplinaria se habría violado el debido proceso y el derecho a la defensa del implicado, en la medida que

pesar de lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 en el sentido de podía estar asistido por un apoderado, en ningún momento aparece que el implicado hubiera sido asistido por un abogado, circunstancia esta que lo pondría en desventaja con el juzgador, que es experto en materia jurídica. De forma tal que se debía declarar la nulidad de lo actuado conforme se establecía en la Ley 200 de 1995 (fls. 251 y 255). Ello por que de acuerdo al artículo 29 de la Constitución Nacional, que es una norma de categoría superior, quien sea sindicado tiene derecho a la asistencia de un abogado durante la investigación y juzgamiento, escogido por él ó designado de oficio. Fallo de 2ª instancia Exp. Nº 052-7769/2003

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9 Razones las anteriores que supondrían la nulidad de lo actuado (fl. 251 y 255). Pidiéndose finalmente que se tengan como pruebas la Resolución de COMNARIÑO Nº 0091 de 2002, cuya copia aporta (fl. 256).

6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Agotados todos los trámites inherentes a este asunto, sin que se observe ninguna irregularidad que vicie la presente actuación de nulidad, procede esta Delegada a emitir el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, conforme a las siguientes consideraciones: 6.1. En primer lugar, en cuanto a la presunta violación al debido proceso y el derecho a la defensa del implicado que se reclama en el recurso de apelación,

derivada del hecho de no haber estado asistido este por un apoderado durante la investigación, circunstancia que lo habría puesto en desventaja con el juzgador, quien sí es experto en materia jurídica, simplemente se advierte que al implicado ORTIZ BRAVO le fueron notificados personalmente el auto de apertura de investigación disciplinaria de julio 22 de 2003 y el auto de cargos de junio 16 de 2005 (fls. 72 y 138). Habiéndosele puesto de presente en la primera oportunidad, la posibilidad que tenía de nombrar a un apoderado judicial. Sin embargo, como también se advierte a lo largo del expediente, incluso hasta el propio recurso de apelación contra el fallo condenatorio, la opción que tomo el implicado ORTÍZ BRAVO fue la de adelantar su defensa personalmente sin la asistencia de un apoderado. Situación esta que para nada invalida la actuación seguida en esta Delegada, puesto que a diferencia de lo que ocurre en materia penal, donde es obligatoria, la defensa técnica en materia disciplinaria es apenas potestativa, tal como se concibe en el literal e) del artículo 73 de la Ley 200 de 1995 (anterior estatuto disciplinario) y como se contempla en el numeral 2º del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 (actual estatuto disciplinario único). Además el hecho de que el fallador de primera instancia tenga una fundamentación jurídica, no supone esta circunstancia, ni mucho menos, que el implicado (quien no tiene la señalada capacitación jurídica) se encuentre en una situación de desventaja frente a aquel, sino por el contrario que las decisiones tomadas por tal funcionario,

incluyendo en estas el fallo de primera instancia que ahora se ventila, tengan el adecuado soporte y sean elaboradas dentro del ordenamiento jurídico. Razones las anteriores que llevan a este despacho a concluir que no se produjo ninguna violación al debido proceso ó al derecho a la defensa del implicado ORTIZ BRAVO, que hubiera afectado la validez de la actuación disciplinaria seguida en la Procuraduría Regional del Putumayo. De tal manera que no procede la solicitud de nulidad contenida en el recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primera instancia. 6.2. Una vez dilucidado lo concerniente a la petición de nulidad elevada por el implicado en el recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primera instancia que ahora se decide y como premisa de partida para analizar el fondo de este asunto, sobre la base de las exculpaciones propuestas e