PGN-DISCIPLINARIO-la accesoria de interdicción de

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda Ref. Casación instaurada por la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira.

Procesado: José Antonio Tovar Martínez. Rad.

18.455.

Honorables Magistrados: En representación del Ministerio Público procedo a rendir concepto sobre la legalidad de la Sentencia del Tribunal Superior de Pereira de fecha 20 de abril de 2001, a través de la cual revocó la del Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a JOSE ANTONIO TOVAR MARTINEZ a la pena principal de 4 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de treinta gramos oro o su equivalente en dinero a la fecha del pago, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor.

HECHOS

Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez El 28 de abril de 1997, la señora Nidia Agudelo Guisao acudió al Juzgado Sexto Penal Municipal de la ciudad de Pereira para denunciar penalmente al señor José Antonio Tovar Martínez, persona conocida, con quien tenía vínculos inicialmente laborales, los que posteriormente se extendieron a una relación más cercana, al haber aceptado ser el padrino de la hija menor de la denunciante. Manifiesta que por la relaciones existentes, el señor Tovar tenía acceso al hogar cuando ella no estaba, y que un día, sin recordar exactamente la fecha, al regresar a su casa lo encontró allí, dentro de la alcoba con su hija

menor de edad, de nombre Elizabeth Agudelo, ultrajándola, porque la niña no se dejaba hacer lo que él quería. Ella trató de arreglar amigablemente teniendo en cuenta que se trataba de su “compadre” y porque no quería llegar a situaciones extremas, en consecuencia, le pidió responder por la niña, pero él no aceptó. Aseguró que según información suministrada por la menor, ese día no se quería dejar, pero en ocasiones anteriores la había accedido con la promesa de regalarle una casa y una moto. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía 16 de la Unidad Especial de Vida resolvió el 8 de mayo de 1997 declarar abierta la investigación previa y ordenar la declaración de la menor Elizabeth Agudelo Guisao (fls. 6 a 8 c.o.), de Wilmar Armando Agudelo Guisao, tío de la ofendida (fls. 10 a 11 c.o.), la del menor Jeferson Oved Martínez Agudelo (fls. 11 vto. a 12 vto del c.o.), y la ampliación de la denuncia de Nidia Agudelo Guisao (fls. 13 y 13 vto.). 2 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez También forma parte de las pruebas allegadas en la etapa de investigación previa el examen sexológico practicado a la menor por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 9 del c.o.). El 16 de junio de 1997 la Fiscalía 16 dispuso la apertura de instrucción y ordenó vincular al señor José Antonio Tovar Martínez, para lo cual se ordenó

la captura, la que se hizo efectiva el 3 de julio, fecha en la que se llevó a cabo la diligencia de indagatoria (fls. 23 a 27 del c.o.). Rindieron declaración ante la Fiscalía la doctora María Oliva Tovar Moncada, sobrina del procesado (fls. 32 vto a 34 vto. del c.o.) y la señora Cándida Rosa Ospina de Tovar, esposa (fls. 35 a 36 vto. del c.o.). Como pruebas documentales se hallan un informe suscrito por la doctora Alice Mary Jones A., psicóloga de la Unidad de Vida de la Fiscalía General de la Nación, sobre la asistencia voluntaria a consulta piscológica por parte de la menor Elizabeth Agudelo, acompañada por su madre, la señora Nidia Agudelo Guisao (fls. 19 y 20 del c.o.); la partida de bautismo del señor José Antonio Tovar y copia de la orden de pago por la suma de $132’045.000.oo que le cancelara el municipio de Pereira por la expropiación del inmueble ubicado en la avenida del Ferrocarril con calle 15 (fls. 40 y 41 del c.o.), las dos últimas aportadas por la defensa. La Fiscalía 16 de la Unidad de Vida le resolvió la situación jurídica al señor Tovar Martínez, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y en la misma providencia dispuso la suspensión de la detención preventiva. La defensa solicitó a la Fiscalía se procediera a ampliar el dictamen rendido

por Medicina Legal, respuesta que obra a folios 62 y 63 del c.o. 3 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez Clausurada la investigación, la Fiscalía profirió resolución de acusación el 26 de diciembre de 1997 con lo cual se dio inicio a la etapa de juzgamiento ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira. La audiencia pública se llevó a acabo el 28 de noviembre de 2000 y la sentencia condenatoria fue proferida el 4 de diciembre del mimso año. Recurrida la decisión, fue remitida la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior, Corporación que revocó la sentencia y en su lugar absolvió al procesado Tovar Martínez, en fallo de abril 20 de 2001, que a su turno fue objeto del recurso extraordinario de casación que hoy ocupa nuestra atención. LA DEMANDA La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira presentó demanda por el sendero de la Causal Primera de casación, en dos cargos: Primer Cargo Se fundamenta este primer cargo en la causal primera, cuerpo primero, artículo 220 del C. de P. P., por violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente o falta de aplicación del artículo 303 del Código Penal. Además considera violadas las siguientes normas: artículo 2° del C. P. (conducta punible); artículo 4° del C. P. (antijuridicidad); artículos 13 de la Constitución Política y 8° del Código Penal (reconocimiento de la dignidad humana); y artículo 44 de la Constitución Política (derechos fundamentales de los niños). Según la demandante, el desacierto del Tribunal deviene de la primera

argumentación que presenta para negar la actualización del tipo penal 4 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez contenido en el artículo 303 del Código Penal y cita textualmente el aparte que se halla a folio 7 de la sentencia. Con fundamento en la cita del Ad quem se advierte una “ostensible confusión conceptual sobre el fenómeno de la Antijuridicidad, pues al parecer, la Corporación no tiene claro que la Antijuridicidad Formal consiste en la contradicción entre la conducta y el orden legal, al paso que la Material implica daño en el bien jurídico, el error que afectó el fallo consistió en el alcance dado a la norma, porque según el fallador, los hijos de las personas con las caracterísiticas morales y sociales de la señora NIDIA AGUDELO GUISAO, no tienen dignidad y libertad sexual dignas de ser protegidas como bienes jurídicos”. La Fiscal Delegada, en calidad de demandante, se apoya en la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia el 26 de septiembre de 2000, para enfatizar en la equivocada tesis del Tribunal Superior, que riñe con el más elemental respeto a la dignidad del ser humano, pilar fundamental del Estado social de derecho. Afirma que si la antijuridicidad se determina por un juicio negativo y otro positivo, el primero permite establecer que se dañó o puso en peligro el bien jurídico (antijuridicidad material), y el segundo, si tal comportamiento fue o no contrario a derecho (antijuridicidad formal), las dos situaciones se dieron en el caso a estudio, pues el acto realizado en el cuerpo de la menor Elizabeth

Acosta sí constituyó un atentado contra su libertad sexual y su dignidad, además de ser contrario al ordenamiento jurídico que prohíbe este tipo de comportamientos sin consideración a la estirpe de la persona ultrajada. Finalmente estima que el Tribunal tergiversó el real alcance de la norma contenida en el artículo 303 del Código Penal, pues en ella no existe ingrediente alguno que excluya como sujeto pasivo de la conducta a los 5 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez menores de edad en razón de las condiciones morales o sociales de sus padres, o por haber prestado su consentimiento. Segundo Cargo Invoca el cuerpo segundo de la causal primera, consagrada en el artículo 220 del Código Penal, violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba y falso juicio de existencia por omisión de su apreciación (errores in judicando). Los errores que llevaron al Tribunal a distorsionar la verdad consistieron en la equivocada valoración de los testimonios de Nidia Agudelo Guisao, de la menor Elizabeth Agudelo Guisao, del dictamen sexológico y la omisión en apreciar las declaraciones del niño Jeferson Oved Martínez Agudelo y de Wilmar Armando Agudelo Guisao. En criterio de la censora el detenido análisis que manifiestan los Magistrados haber realizado de las pruebas testimoniales no fue plasmado en el fallo, porque la brevísimas consideraciones que hicieron sobre los hechos revelan lo contrario. De su análisis deduce que no existen contradicciones y que la apreciación corresponde a un falso raciocinio en el análisis de la prueba.

Lo anterior con relación a la propuesta hecha por la madre de la menor, quien trató de llegar a un arreglo económico con el procesado antes de denunciar el hecho, evento que para el juzgador desacredita la credibilidad de la mujer. En cuanto al testimonio de la ofendida también hubo una equivocada apreciación por parte del Tribunal, pues la niña se movía en una situación ambivalente: “Por una parte le halagaban las promesas que TOVAR le hacía de mejorar la situación económica suya y de su familia, hasta el punto de 6 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez haberle tomado cariño a su seductor, pero al mismo tiempo se sentía culpable y de allí su reacción cuando se vio sorprendida por la madre”. Tampoco la valoración fue acertada en torno al testimonio del hermano menor Jeferson Oved Martínez Agudelo, quien se refirió a la que pudo percibir, del que se infiere que Tovar Martínez sí abusaba sexualmente de la niña Elizabeth se explica el que cerrara la puerta y buscara siempre alejarlo del lugar. Continúa con la falta de análisis del testimonio del tío de la menor, el señor Wilmar Agudelo Guisao, quIen a pesar no haber presenciado nada, se refirió a un hecho indicador como fue haber sabido que el señor Tovar Martínez le había ofrecido a su hermana “un solar para que hiciera una casita y que le iba a regalar un año de arriendo en el apartamento en el cual está viviendo en este momento, pero no se a cambio de qué…”. Finalmente, se ocupa del dictamen sexológico practicado a la menor

Elizabeth Agudelo Guisao, pues este no puede constituirse en un elemento de duda sobre el acceso carnal, simplemente las condiciones fisiológicas de la menor impiden que un examen como el practicado sea la prueba pertinente y eficaz para evidenciar el acceso. Como corolario, solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar en su integridad la sentencia absolutoria de segunda instancia y dictar el fallo de reemplazo confirmando la sentencia condenatoria pronunciada por el señor Juez Sexto penal del Circuito de Pereira, por existir la certeza sobre la actualización del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y sobre la resposnabilidad de su autor José Antonio Tovar Martínez.

CONCEPTO

7 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez De manera invariable la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo que la invocación de la Causal Tercera de casación también debe cumplir las exigencias técnicas previstas para las otras causales, de tal forma que se entienda con claridad y precisión cuáles fueron las irregularidades sustanciales que quebrantaron la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales y que se demuestre la real incidencia de las supuestas incorrecciones en la parte resolutiva del fallo. La argumentación técnico jurídica que en tal sentido debe exponer el casacionista tiene que estar soportada en los datos que el proceso realmente presente, y no en simples apreciaciones subjetivas o abstractas del recurrente, que es lo que al parecer ha ocurrido en este caso como se verá

en seguida.

Primer Cargo: Violación del Derecho de Defensa La impugnante hace consistir este reproche en la inactividad del defensor que la antecedió, lo cual impidió “solicitar importantes pruebas”, “ejercer el derecho de contradicción” y “presentar alegatos precalificatorios”.

Es cierto que la asistencia profesional del abogado debe ser ejercida de manera real, continua y unitaria durante la investigación y el juzgamiento, pero para que la censura por abandono de esta labor pueda tener éxito, se tiene que probar cuál era la estrategia defensiva que de haberse utilizado indefectiblemente habría cambiado el sentido del fallo, o que de no haber ocurrido las deficiencias que se endilgan al togado, ello habría significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable. La violación de esta garantía constitucional no se puede alegar a partir de la evaluación de la idoneidad o la capacidad del profesional del derecho, ni del triunfo o el fracaso de sus alegaciones ante los funcionarios judiciales. 8 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez La demandante no dice cuáles fueron esas importantes pruebas que se dejaron de practicar, ni en qué forma se ha debido ejercitar el derecho de contradicción probatoria, ni cuál el sentido de los alegatos precalificatorios. Simplemente se limita a dejar planteadas estas posibilidades de manera genérica, pero sin ninguna clase de fundamento orientado al caso concreto. Una vez más resulta oportuno transcribir lo que ha dicho la Sala Penal de la Corte, en casos como el que ahora ocupa nuestra atención:

“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. “Es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad?. O se podía esperar una pena más benigna?. “Hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica. “La Respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla. “La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es

dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde 9 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado” (Proceso No. 13.029 del 11 de agosto de 1998, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). La actuación procesal surtida en el asunto que se analiza revela dos formas bien diferentes de enfrentar la defensa del procesado: el primero caracterizado por la mesura; y el segundo por la exuberante actividad. Pero la diferencia de estilo de los abogados, no significa que hasta la finalización del término para preparar la audiencia pública, hubiese existido “total inactividad defensiva”, como equivocadamente lo afirma la demandante, puesto que, si quien fungía como defensor en aquel momento no sustentó el recurso de apelación de la resolución acusatoria, o no consideró necesario pedir pruebas o solicitar nulidades, seguramente fue porque no lo estimó valioso, pues la interposición de recursos y la presentación de alegatos constituye un derecho, pero no una carga ineludible de la defensa, menos aun cuando la apelación de la situación jurídica le había sido resuelta de manera adversa a sus pretensiones, y de todas formas éste se notificó personalmente de todas las providencias emitidas hasta ese momento y telegráficamente se le comunicó la iniciación y vencimiento del término previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 (f. 4 c. o. 1 del

Juzgado). Tampoco acierta la demandante cuando plantea vulneración del derecho de contradicción, porque fuera de que no dice en qué consistió el supuesto quebranto, olvida que existen diferentes formas de hacer efectiva esta garantía como por ejemplo: ejerciendo la crítica testimonial, haciendo conocer al funcionario judicial las particulares valoraciones de la prueba o enterándose de las que el juez hace a través de la motivación de las providencias y la notificación de las mismas para refutar las decisiones que contienen las valoraciones y apreciaciones en las que está en desacuerdo, todo lo cual fue ampliamente efectuado por la recurrente, a partir del momento en que ella asumió la defensa del inculpado en la etapa del juicio. 10 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez Así las cosas, el cargo se debe desechar.

Segundo Cargo: Violación del Debido Proceso La libelista considera que se quebrantó el debido proceso porque, según afirma, el Juzgado omitió tramitar el recurso de reposición que interpuso contra el auto que ordenó iniciar la audiencia pública, sin antes escuchar en ampliación de indagatoria al procesado, por lo que éste no pudo alcanzar el derecho a su libertad provisional por vencimiento de términos.

De acuerdo con el artículo 361 del Decreto 2700 de 1991, el sindicado podía solicitar sin ninguna clase de motivación cuantas ampliaciones de indagatoria deseara y el funcionario judicial debía recibirlas “en el menor tiempo posible”. Lo anterior indica que el Fiscal o Juez tenía cierta discrecionalidad para decidir el momento en que dicha declaración debía recibirse, atendiendo su

urgencia e importancia de acuerdo con los datos que ofreciera el expediente, así como la fase procesal en que se solicitara. La Juez en este caso consideró que la oportunidad para escuchar la ampliación de indagatoria pedida por el acusado era la audiencia pública por encontrarse el proceso en la “etapa de juzgamiento”. No había motivo para hacerlo antes, habida cuenta que él en su indagatoria aceptó haber dado muerte a Orlando Ruiz González con una navaja, y las razones que ofreció en su solicitud de ampliación, aun cuando no eran indispensables, tampoco indicaban la necesidad de realizarla por fuera de la audiencia pública, que era el escenario natural para hacerlo de conformidad con el inciso segundo del artículo 449 del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento, preceptiva que por lo demás, está orientada a 11 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez garantizar los principios de publicidad, oralidad y contradicción que caracterizan a la fase del juicio dentro de un sistema de tendencia acusatoria como el nuestro. El argumento que expuso la defensora en las instancias, y que ahora reitera en casación, pierde toda consistencia cuando se observa que el procesado jamás pidió que se le escuchara “antes de la audiencia pública”, sino simplemente que se le oyera en ampliación de indagatoria “con fines a manifestar a Usted, detalles importantes sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar, como ocurrieron los hechos investigados, que aun no han sido narrados por mí” (f. 21 c. o. 1 del Juzgado). Por manera que si el verdadero propósito de la defensora, no solo con la

interposición del recurso, sino con la copiosa actividad que ella desplegó en la etapa del juicio, era lograr la libertad del procesado por vencimiento de términos, ninguna trascendencia tiene el que la Juez hubiera iniciado la audiencia pública el 7 de noviembre de 1996, puesto que de todas formas la ampliación de indagatoria fue recibida en la sesión del 18 de febrero de 1997, después de haber tramitado y resuelto negativamente la citada reposición (fs. 2, 4 y 16 del c o. 2 del Juzgado). Por lo demás, el inciso segundo del numeral quinto del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991, excluía la libertad provisional, “cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor”. En las condiciones anotadas, la Procuraduría estima que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

PETICION

12 Cas. Nº 18.455 José Antonio Tovar Martínez Por lo expuesto, comedidamente me permito solicitar a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Con todo respeto,

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 11 de enero de 2002 Expediente No. 157/99 MLZA/cap 13