PGN - FALLA DEL SERVICIO - No existe causal entre el presunto perjuicio y la institución polici

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte de un Patrullero causada por un tercero ajeno al servicio quien lo arroyó con otro vehículo en estado de embriaguez DAÑO ANTIJURÍDICO-No se puede relacionar el fallecimiento del Patrullero con la prestación del servicio policial Analizadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, dentro del caso bajo estudio y al material probatorio allegado al expediente, observa esta Delegada de la Procuraduría, que el accidente de tránsito en el que falleció el patrullero, en momentos en que se dirigía a prestar su servicio, fue causado por un vehículo particular conducido por una persona en estado de embriaguez, de tal forma que no se puede relacionar el fallecimiento del Patrullero con la prestación del servicio policial, como quiera que se encuentra plenamente acreditado y reconocido que se trató de un hecho ajeno al servicio que no tiene injerencia directa con el mismo. Si bien se acreditó el daño muerte del señor. Lo cierto es que aquél no puede imputarse a la Policía Nacional, toda vez que la causa única y eficiente de su ocurrencia fue el hecho de un tercero. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Culpa exclusiva de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad/FALLA DEL SERVICIO-No existe causal entre el presunto perjuicio y la institución policial Partiendo del hecho de que el Patrullero en el momento del accidente en que perdió la vida, iba camino al lugar en donde recibía e iniciaba su servicio, debe entenderse que no se

encontraba desarrollando una actividad policial, pues este desplazamiento no es un riesgo que deba asumir la entidad policial, menos cuando el siniestro no se trató de la conducción de vehículos de propiedad de la Policía Nacional, sino un vehículo particular de propiedad del occiso. De tal manera que el desplazamiento que realizaba el patrullero no se trataba directamente de una actividad relacionada con el restablecimiento del orden público, protección de los ciudadanos y demás funciones constitucionalmente asignadas, el siniestro que nos ocupa corresponde a una muerte en simple actividad de la que puede ser objeto cualquier ciudadano y no exclusiva de los miembros de las fuerzas militares y de policía en desarrollo de sus funciones. La acción del señor, quien conducía en estado de embriaguez el vehículo con el cual le causó la muerte el Patrullero, fue un hecho exclusivo, excluyente, imprevisible y sin relación con el servicio, por lo que al no existir nexo o darse la ruptura del nexo causal entre el presunto perjuicio y la institución policial, no resulta procedente declarar la responsabilidad de la Policía Nacional por falla en el servicio como pretende la parte actora, aspecto que no permite ni siquiera entrar a analizar la relación del patrullero con el servicio. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No se configuró falla del servicio/ACUERDO CONCILIATORIO-Lo que denota de manera concreta un reconocimiento de responsabilidad del hecho por un tercero Se suma el hecho de que en la investigación penal adelantada por la Fiscalía 32 Seccional de Vida contra el procesado, culminó con acuerdo conciliatorio entre el indiciado y la familia del occiso, lo que denota de manera concreta un reconocimiento de responsabilidad del

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) hecho por un tercero, configurándose una causal eximente de responsabilidad administrativa dentro de la Litis. En opinión de esta Procuraduría Delegada, de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron les hechos, no existe prueba alguna que indique que en el caso sub-examine, la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, deba asumir responsabilidad alguna por los daños sufridos por los actores, en razón a que esta no incurrió en conducta omisiva alguna, ni ésta contribuyó a la producción del accidente, en tal virtud, se considera que las pretensiones de la parte actora deben negarse, como quiera que no se demostró un actuar de la entidad demandada que configurare la falla en el servicio y, de otro lado, por encontrarse acreditado el hecho exclusivo de un tercero que de todas formas la exonera de toda responsabilidad administrativa de la entidad demandada. CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO-Como causal de exoneración de responsabilidad según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) CONCEPTO No. 084 / 2014

Bogotá, D.C 19 de mayo 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201001852-02 - (50007)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luzmila Salgado Sánchez y Daniel Delgado Gutiérrez DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida / Se configuró la causal de exoneración de responsabilidad para el Estado, culpa exclusiva de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad / Se trató un hecho exclusivo, excluyente, imprevisible y sin relación con el servicio.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Los hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes (fol.

44 a 46): 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) El joven Marlon Daniel Delgado Salgado, ingresó a la Institución Policiva, el 6 de junio de 2007 y fue retirado por muerte en servicio activo el 1 de noviembre de 2008, incluyendo el tiempo de alumno y auxiliar de policía. El 1 de noviembre de 2008, en hora de la mañana, el joven Marlon Delgado, falleció como consecuencia de haber sido arroyado por otro vehículo cuando se dirigía en su motocicleta particular al CAI en donde le correspondía prestar su servicio. A sus padres se les canceló sus prestaciones, una indemnización por compensación por muerte y una pensión de sobreviviente equivalente al 40% del sueldo y factores salariales. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, exponiendo que el Estado no puede asumir la responsabilidad, cuando los hechos y los actos que generaron el daño provinieron de un tercero. Señala que cuando se configura el hecho de un tercero como único determinante en el resultado, el nexo de causalidad se rompe, por tanto se presenta una causal exonerativa de responsabilidad de la entidad Estatal demandada. (fls. 110 a 115 c. principal). 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2011) resolvió negar las pretensiones por considerar fundamentalmente que el patrullero Marlon Daniel Delgada, perdió la vida por hechos que no le son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues es evidente que tal hecho fue causado por persona totalmente ajena a las entidad demandada, persona identificada como Juan Carlos Torrealba Manrique, quien en estado de embriaguez grado 2 conducía un vehículo con el cual atropelló la motocicleta que conducía el patrullero. 1.4. Argumentos de la apelación 1.4.1. Parte demandante El apoderado de la parte actora dentro del proceso referido - incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente: (fls. 203 a 205 del cuaderno del Consejo de Estado): Que si bien la actividad que desarrollaba el joven Marlon Delgado en el momento de su fallecimiento no era en el enfrentamiento de maleantes, su función desde el momento en que salió de su domicilio debidamente uniformado lo define como una persona o funcionario que está en cumplimiento de una actividad o servicio, por lo

cual no podía ser independiente ante cualquier eventualidad que se presentara en el camino y que tendría que desempeñarse como policía. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del patrullero Marlon Daniel Delgado Salgado, en momentos en que se dirigía en su vehículo particular (motocicleta) a prestar el servicio, causada por un tercero ajeno al servicio quien lo arroyó con otro vehículo en estado de embriaguez? 2.1.2. ¿Se configuró la causal de exoneración de responsabilidad para el Estado, culpa exclusiva de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en

el artículo 90 de la Constitución Política. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Eximente de responsabilidad hecho de un tercero. La jurisprudencia del Consejo de Estado constituye un precedente y criterio auxiliar

en la actividad judicial, quien sobre la causal, ha manifestado: Tanto la jurisprudencia administrativa como la doctrina especializada, han considerado desde tiempo atrás que efectivamente, el hecho de un tercero es un eximente de responsabilidad cualquiera que sea el régimen jurídico de imputación, y que por regla general no se requiere para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad o irresistibilidad. Al respecto basta con recordar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado: "No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) conscriptos o reclusos, es suficiente para que éstos sean considerados como no atribuibles-por acción u omisióna la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la cual no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener

una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, toda vez que también podría serIe atribuible jurídicamente. 1” 2.3. Las pruebas obrantes  Resolución No. 00594 del 11 de mayo de 20099, en la que se reconoce y ordena pagar pensión de sobrevivientes, equivalente al 40% del sueldo básico de un Patrullero, a partir del 2 de noviembre de 2008, a los señores Luzmila Salgado Sánchez y Daniel Delgado Gutiérrez, en su condición de padres del señor Marlon Daniel Delgado Salgado (fol. 18 a 19)  Informe de novedad del 1 de noviembre de 2008, efectuado por el Comandante CAl Loma de la Cruz, del que se extracta: " ... Siendo aproximadamente las 06:31 horas, la central de radio le informa a la patrulla C3-9 conformada por el patrullero Rodríguez Guerrero Luis y el Patrullero Palacio Montes Andrés Mauricio que en la calle 5 con carrera 14 barrio San Cayetano sentido norte sur al parecer había un caso de accidente de tránsito en donde resultó herido un policía, al llegar al sitio de los ,hechos la patrulla encontró tendido en la vía al Patrullero Delgado Salgado Marlon Daniel, quien se movilizaba en la motocicleta suzuki - viva 115 color azul de placas CML050 ... " (fol. 39-40) 1 Sentencia proferida dentro del proceso Radicación número: 05001-23-25-000-199400020-01

(19031), Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Actor: ANTONIO JOSE VIGOYA GIRALDO y

OTROS, Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02)  Oficio No. 50000-366-3213 del 2 de abril de 2012, suscrito por el Fiscal 32 Seccional de Vida de Santiago de Cali, en el que informa: “… Se remite fotocopia simple de memorial a esta oficina judicial con fecha de recibido el día: 8 de Marzo de 2010, asunto Acuerdo Conciliatorio, TransacciónDesistimiento, donde da a conocer que la Compañía Comerciales Bolivar S.A. a título de Indemnización Integral, pagará la siguiente suma: Cincuenta y Cinco millones de pesos moneda corriente ($55.000.000 M/Cte) mediante cheque que se girará a favor de DANIEL DELGADO GUTIERREZ por concepto de Indemnización de los perjuicios de toda índole causados con ocasión del fallecimiento de MARLON DANIEL DELGADO SALGADO. La señora LUZMILA SALGADO SANCHEZ obrando en su propio nombre así como también en representación de su menor hijo JHONATHAN DELGADO SALGADO acepta desde ya que ese Valor sea girado

mediante cheque al señor DANIEL DELGADO GUTlERREZ ... " (Negrillas y subraya de esta Delegada de la procuraduría) 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada la Procuraduría, que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los siguientes argumentos: 2.4.1. Analizadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, dentro del caso bajo estudio y al material probatorio allegado al expediente, observa esta Delegada de la Procuraduría, que el accidente de tránsito en el que falleció el patrullero Delgado Salgado (Q.E.P.D), en momentos en que se dirigía a prestar su servicio, fue causado por un vehículo particular conducido por una persona en estado de embriaguez, de tal forma que no se puede relacionar el 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) fallecimiento del patrullero Delgado con la prestación del servicio policial, como quiera que se encuentra plenamente acreditado y reconocido que se trató de un hecho ajeno al servicio que no tiene injerencia directa con el mismo.

2.4.2. Ahora bien, partiendo del hecho de que el patrullero en el momento del accidente en que perdió la vida, iba camino al lugar en donde recibía e iniciaba su servicio, debe entenderse que no se encontraba desarrollando una actividad policial, pues este desplazamiento no es un riesgo que deba asumir la entidad policial, menos cuando el siniestro no se trató de la conducción de vehículos de propiedad de la Policía Nacional, sino un vehículo particular de propiedad del occiso. De tal manera que el desplazamiento que realizaba el patrullero no se trataba directamente de una actividad relacionada con el restablecimiento del orden público, protección de los ciudadanos y demás funciones constitucionalmente asignadas, el siniestro que nos ocupa corresponde a una muerte en simple actividad de la que puede ser objeto cualquier ciudadano y no exclusiva de los miembros de las fuerzas militares y de policía en desarrollo de sus funciones. Si bien se acreditó el daño - muerte del señor Marlon Daniel Delgado Salgado (Q.E,P.D) -. Lo cierto es que aquél no puede imputarse a la Policía Nacional, toda vez que la causa única y eficiente de su ocurrencia fue el hecho de un tercero. La acción del señor Juan Carlos Torrealba, quien conducía en estado de embriaguez el vehículo con el cual le causó la muerte el patrullero Delgado, fue un hecho exclusivo, excluyente, imprevisible y sin relación con el servicio, por lo que al no existir nexo o darse la ruptura del nexo causal entre el presunto perjuicio y la institución policial, no resulta procedente declarar la responsabilidad de la Policía

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) Nacional por falla en el servicio como pretende la parte actora, aspecto que no permite ni siquiera entrar a analizar la relación del patrullero con el servicio. 2.4.3. A lo anterior se suma el hecho de que en la investigación penal adelantada por la Fiscalía 32 Seccional de Vida contra el señor Juan Carlos Torrealba Manrique, culmino con acuerdo conciliatorio entre el indiciado y la familia del occiso, lo que denota de manera concreta un reconocimiento de responsabilidad del hecho por un tercero, configurándose una causal eximente de responsabilidad administrativa dentro de la Litis. Se resalta entonces, que la indemnización pagada por la Compañía Comerciales Bolívar S.A a favor de los padres y hermanos sobrevivientes del patrullero Marlon Daniel Delgado Salgado (Q.E.P.D) por valor de $55.000.000, dió por terminado el proceso penal y que la misma se hizo a título de indemnización integral y por concepto de indemnización de perjuicios de toda índole, causados con ocasión del fallecimiento de Marlon Delgado. 2.4.4. Conforme a lo anteriormente expuesto, en opinión de esta Procuraduría Delegada, de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se

sucedieron les hechos, no existe prueba alguna que indique que en el caso subexamine, la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, deba asumir responsabilidad alguna por los daños sufridos por los actores, en razón a que esta no incurrió en conducta omisiva alguna, ni ésta contribuyó a la producción del accidente, en tal virtud, se considera que las pretensiones de la parte actora deben negarse, como quiera que no se demostró un actuar de la entidad demandada que 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.50007 - (760012331000201001852-02) configurare la falla en el servicio y, de otro lado, por encontrarse acreditado el hecho exclusivo de un tercero que de todas formas la exonera de toda responsabilidad administrativa de la entidad demandada.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, debe ser CONFIRMADA y en consecuencia negarse las pretensiones de la demanda.

De la H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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