PGN - FALLA DEL SERVICIO - Se aplica en aquellos eventos en que la administración contrata un t

Expediente No 41.305 (00537) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Lesiones personales por caída en excavación abierta por adelantamiento de obras públicas RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por los daños ocasionados por los contratistas FALLA DEL SERVICIO-Se aplica en aquellos eventos en que la administración contrata con un tercero la ejecución de una obra pública ACTIVIDAD PELIGROSA-Corresponde a la actividad de la construcción ACTIVIDAD PELIGROSA-Se aplica en el régimen de responsabilidad objetiva del Estado EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por daño producido por culpa exclusiva de la víctima En concepto del Ministerio Público la víctima se expuso de manera directa a sufrir el daño causado, pues fue su obrar imprudente y falta de cuidado la causa eficiente y determinante de la caída y las consecuentes lesiones, lo cual revela la existencia de una causa extraña que exonera de responsabilidad patrimonial al Estado. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Se establece la competencia específica respecto del transporte masivo de pasajeros En ese orden de ideas, no resulta posible dirigir algún juicio de reproche contra el Municipio de Pereira, pues si bien no se discute el dominio inminente que aquel tiene sobre el espacio público, así como la facultad para prestar los servicios públicos y construir las obras que demande el progreso local, también lo es que dicha competencia de carácter general en este caso se encuentra interferida o limitada por una competencia específica respecto de los componentes del sistema de transporte masivo de pasajeros. Además, por razón del principio de relatividad de las obligaciones que impide vincular la responsabilidad del municipio por actos y hechos de terceros con los

cuales no ha mediado ninguna relación contractual.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 41.305 (00537)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 050/ 2011

Bogotá, D.C., 30 de agosto de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.305 (66001233100020060053701) Acción de reparación directa

Actor: Rubiela Hernández Hernández y otros

Demandado: Ministerio de Transporte, Municipio de Pereira,

Megabus S.A., Cimelec Ingenieros Ltda. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- RUBIELA HERNANDEZ HERNANDEZ (compañera permanente),

LINA MARCELA GIRALDO HERNANDEZ (hija), LUCELLY RUIZ DE GIRALDO

(progenitora), JOSE OMAR GIRALDO PATIÑO (padre), DIANA CRISTINA, JULIO ALFREDO, MARTA LUCIA y LUIS FERNANDO GIRALDO RUIZ (hermanos), a través de apoderado judicial quien actúa además en la calidad de agente oficioso

de JOSÉ JAVIER GIRALDO RUIZ (lesionado), en ejercicio de la acción de reparación, demandaron1 a la Nación - Ministerio de Transporte, Municipio de Pereira, Megabús S.A. y Cimelec Ingenieros Ltda., para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones graves del señor JOSE JAVIER GIRALDO RUIZ, en hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2005 al caer en una excavación abierta en el sector donde se adelantan obras públicas por parte de las demandadas. Como consecuencia de tal declaración, se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios materiales, morales y daños a la vida de relación causados a los actores. Se afirma por los demandantes que la caída del señor José Javier Giraldo Ruiz y las consecuentes lesiones graves se sucedieron como consecuencia de la falta de señalización y prevención por parte del contratista de la obra, pues las camillas para los transeúntes estaban sin soportes firmes para que el peatón pudiera apoyarse y sin la señalización completa conforme a lo exigido por la ley. Que las entidades demandadas se encuentran llamadas a responder por no 1 Demanda presentada 16 de junio de 2006 (fl 32 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 41.305 (00537) ejercer una efectiva labor preventiva, pues omitieron cumplir con los dispositivos

necesarios para brindar seguridad a las personas, dado que permitieron el tránsito de peatones por las camillas habilitadas para tal fin, sin que éstas contaran con barandas ni mallas de protección. La apoderada de los actores, en escrito de 15 de septiembre de 2006, solicitó “corregir el numeral sexto del auto admisorio de la demanda, en el sentido de tener como agente oficioso del lesionado a la apoderada judicial Carmen Lucía Correa Hurtado y no a Luis Fernando Giraldo Ruiz. Reconocer personería a LINA MARCELA GIRALDO HERNANDEZ (hija del lesionado) para representar a su señor padre en el proceso”. Para el efecto aportó copia autentica del auto de 14 de julio de 2006 “por medio del cual el Juzgado Segundo Civil de Familia de Cartago, admitió la demanda de INTERDICCION POR DEMENCIA del presunto interdicto José Javier Giraldo Ruiz, decretó la interdicción provisional, designó como curadora provisional a su hija LINA MARCELA GIRALDO HERNANDEZ y dispuso que tal decisión fue inscrita en el registro civil de nacimiento del presunto interdicto” (fls 54 a 57 c. ppal). La curadora provisional del señor José Javier Giraldo Ruiz otorgó el poder correspondiente (fl 64 c. ppal) El Tribunal, mediante auto de 11 de octubre de 2006, reconoció a la señora Lina Marcela Giraldo Hernández como representante del lesionado y reconoció personería a la abogada Carmen Lucia Correa Hurtado (fls 466 a 467 c. ppal 1-2)

1.2 Contestación de la demanda:  MEGABÚS S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Culpa de la víctima.- advierte que el señor Giraldo Ruiz padece de epilepsia, quien el día de los hechos sufrió un episodio convulsivo que originó su caía de la brecha, lo que permite afirmar que el hecho dañoso provino del actuar imprudente de la víctima al no tomar las precauciones necesarias respecto a la enfermedad que padece y se expuso a sufrir el infortunado accidente, lo que además le resulta imputable a sus familiares pues no obstante conocer de los reiterados episodios convulsivos del hoy lesionado, no ejercieron su deber de cuidado y vigilancia al dejarlo solo y no brindarle el acompañamiento que requería. - Inexistencia del perjuicio.- pues el daño sufrido por el señor Giraldo Ruiz y que hoy reclaman los actores, se había generado desde muchos años atrás dada la penosa y continúa enfermedad conocida como epilepsia crónica, que conllevó a la lamentable condición de demencia que hoy alega en el proceso. - La excepción Genérica.- esto es cualquier otra excepción de mérito nominada o innominada que aparezca probada en el proceso. En escrito separado solicitó llamar en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA (fls 198 a 202 c. ppal).- Adujo que Megabús S.A en desarrollo de su objeto social, se encuentra construyendo las obras requeridas para poner en funcionamiento el Sistema Integrado de

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 41.305 (00537) Transporte Masivo en el área metropolitana centro de occidente, que para tal efecto celebró contrato de obra No 06 de 2005 con la firma CIMELEC – INGENIEROS LTDA, quien para garantizar los daños contra terceros otorgó la póliza No 23-RO-002416 del 2 de agosto de 2005 expedida por la precitada compañía de seguros, para amparar los riesgos que se llegaren a suceder como consecuencia de su responsabilidad civil extrancontracual, por tanto y en el evento de una eventual condena en contra de Megabús se ordene a la Aseguradora responder por el monto de lo reclamado por los actores.  El Municipio de Pereira (fls 251 a 261 c. ppal 1-1) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- pues advierte que entre el ente territorial y Cimelec Ingenieros no existe ningún contrato que los vincule. Que en el caso concreto quien contrató a la precitada firma fue Megabús S.A, por tanto y en caso de probarse los hechos alegados serían lo únicos llamados a responder por los perjuicios ocasionados. - Falta de legitimación sustancial por inexistencia del hecho.- Dado que los actores no cuentan con titulo legal o contractual para reclamar indemnización alguna del Municipio de Pereira. - Cobro de lo no debido.- pues no existe documento alguno que demuestre vinculo contractual entre el Municipio y la firma contratista encargada de

ejecutar las obras en el lugar donde ocurrió el accidente. - Culpa exclusiva de la víctima.- ya que la crisis con carácter convulsivo del lesionado al cruzar por el sendero peatonal fue la causa determinante para que se produjera el daño, causa que resulta extraña a cualquier obrar u omisión de la administración. - El hecho determinante de la víctima y de un tercero.- Pues la torpeza del lesionado de caminar por un sitio vedado en donde se encontraban unos obreros abriendo brechas en el sitio de la obra, era razón suficiente para advertir el peligro. En escrito separado solicitó llamar en garantía a la Compañía de Seguros LA PREVISORA (fls 267 a 269 c. ppal 1-1), lo anterior con fundamento en la póliza No 1001361 expedida por la citada compañía y que ampara la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el Municipio de Pereira, con ocasión de los daños ocasionados a terceros.  Cimelec Ingenieros Ltda (fls 276 a 332 c. ppal 1-1), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Culpa exclusiva de la víctima. – Alega que el daño tuvo como causa exclusiva el ataque convulsivo – epilepsia sufrido por el señor José Javier Giraldo Ruiz mientras atravesaba uno de los puentes peatonales instalados en la obra, situación que originó su caída en el cárcamo allí ubicado, y que indefectiblemente y dadas las condiciones especiales que

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 41.305 (00537) se presentan durante una crisis convulsiva, se convierten en la causa jurídica del hecho causante del daño, generando lesiones severas que otra persona en condiciones normales no las hubiera padecido. - Falta en el deber objetivo de cuidado.- Pues el señor José Javier Giraldo Ruiz y su núcleo familiar fueron negligentes con el deber objetivo de cuidado que tenían a su cargo, al desatender las recomendaciones que se dan normalmente a pacientes que presentan cuadros de epilepsia tan generalizados y frecuentes, esto es no salir solos. - Rompimiento del nexo causal.- Dado que la enfermedad padecida por el lesionado fue la causa eficiente y determinante en la producción del daño, el nexo causal entre el daño y la actividad de la firma contratista resulta inexistente. En escrito separado solicitó llamar en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A - CONFIANZA, lo anterior con cargo a la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual No 23 RO002416 otorgada a favor del contratista para amparar los daños ocasionados a terceros. 1.3 Contestación de los llamados en garantía.  Confianza S.A (fls 554 a 561 c. ppal 1-2) alega que el seguro de responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo a las condiciones generales que lo gobiernan, exige la ocurrencia de un hecho externo y además que éste sea imputable al asegurado o tomador de la póliza por

omisión o error en el ejercicio de sus funciones. Que de acuerdo a lo probado en el proceso ni Megabús S.A., ni Cimelec Ltda., omitieron cumplir con sus funciones, en esa medida no resulta posible pretender el reconocimiento de perjuicios con cargo a la póliza expedida, dado que no se probó el siniestro como tampoco la cuantía de la pérdida.  Compañía de Seguros La Previsora S.A (fls 615 a 620 c. ppal 1-2), se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: -carencia de cobertura por inexistencia del siniestro, - inexistencia de la obligación de indemnizar en cuanto a la responsabilidad directa del Municipio y por carencia absoluta de cobertura según las condiciones de la póliza,- Límite de responsabilidad respecto de la póliza contratada por el llamante en garantía, - Límite asegurado de contratista y subcontratistas independientes, y – Condiciones generales y exclusiones de la póliza. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Risaralda2, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la NaciónMinisterio de Transporte, no probadas las excepciones propuestas por las codemandadas y llamadas en garantía y declaró administrativamente responsables a MEGABÚS S.A., CIMELEC INGENIEROS LTDA y al MUNICIPIO DE PEREIRA de las lesiones sufridas por el señor José Javier Giraldo Ruiz. En consecuencia las condenó a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales a favor de la sucesión del prenombrado el 2 En sentencia de 16 de marzo de 2011 (fls 760 a 803 c. 11)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 41.305 (00537) equivalente a 56 s.m.l.m.v e igual cantidad para cada uno de padres, hija y compañera permanente y el equivalente a 28 s.m.l.m.v para cada uno de los hermanos de la víctima, por concepto de daños a la vida de relación a favor de la sucesión del señor Giraldo Ruiz el equivalente a 56 s.m.l.mv. e igual cantidad a favor de la compañera permanente, y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $4.261.465.48 a favor Rubiela Hernández Hernández (compañera permanente) y negó las demás súplicas de la demanda. Además condenó a las llamadas en garantía La Previsora S.A Compañía de Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA, al pago de las sumas impuestas a cargo del Municipio de Pereira y de Megabús S.A. y Cimelec Ingenieros Ltda., respectivamente, conforme a lo pactado en las respectivas pólizas de responsabilidad civil extracontractual. Para el a-quo el resultado fatal obedeció, de una parte, a la omisión en la medidas de seguridad y señalización de los senderos peatonales provisionales dispuestos con ocasión de la ejecución de la obra pública y, de otra, y de manera concurrente (aunque en menor grado) a la conducta imprudente de la víctima

directa y de los demás actores o víctimas indirectas, por “permitirse deambular sin acompañamiento y en condiciones deplorables de salud, por un sector que ofrecía riesgos, lo cual sin duda alguna contribuyó de manera eficaz a la agravación del resultado, pues la convulsión que sufrió la víctima, antes o después de la caída, redundó en mayor gravedad de los golpes que la misma convulsión le provocaba contra la superficie del cárcamo” 1.5 Apelación.- Tanto la parte demandante, como las entidades demandadas y los llamados en garantía inconformes con el fallo lo recurrieron en apelación.  El primero (fls 805 a 813 c. 11) alega que la concurrencia de culpas establecida por el a-quo no resulta acertada, pues, no existe prueba en el proceso que permita afirmar que la conducta del lesionado haya sido la causa eficiente del daño. Que por el contrario existen pruebas suficientes para declarar la responsabilidad total a cargo de las entidades demandadas, máxime cuando éstas no lograron demostrar ninguna causal que las exonere de responsabilidad. Insiste en el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.  Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.- CONFIANZA (fls 814 a 823 c. 11) alega que el Tribunal desconoció la póliza, sus certificados de modificación y las condiciones contenidas en ella, pues una lectura correcta de la carátula de aquella permite concluir que se expidió únicamente para cubrir perjuicios o daños patrimoniales, por tanto cualquier condena relacionada con perjuicios morales y daños a la vida de

relación no resulta atendible, dado que no hacen parte de los riesgos cubiertos por la póliza.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 41.305 (00537) Advierte que según las exclusiones consagradas en la póliza de responsabilidad civil extracontractual, aquella no cobija aquellos daños causados por la inobservancia de disposiciones legales y de la autoridad o instrucciones y estipulaciones contractuales, exclusión que en el caso concretó operó, pues el fallo de manera expresa indicó que el daño fue consecuencia de la omisión de medidas de seguridad y señalización. Aclara además que la póliza de responsabilidad civil extracontractual solamente cubre el patrimonio de Megabús S.A y no el de Cimelec Ingenieros Ltda.  Cimelec Ingenieros Ltda. (fls 826 a 862 c. 11) alega que la culpa exclusiva de la víctima surge evidente, pero si en gracia de discusión se aceptara la concurrencia de culpas, la reducción de la indemnización debería incrementarse en un porcentaje mayor. Que el Tribunal no valoró en conjunto las pruebas aportadas al proceso, pues dejó de lado el recuento fotográfico presentado con la contestación de la demanda y que da cuenta de la existencia de señalización y medidas de seguridad adoptadas por el contratista en el sitio de la obra y en donde ocurrió el accidente. Que tampoco otorgó valor probatorio al Informe del

Plan de Emergencias de Cimelec Ingenieros Ltda., con el cual se demuestra que éste cumplió a cabalidad con sus responsabilidades como contratista de Megabús S.A. Que en cuanto a los testimonios, solo tomó en cuenta unos apartes que favorecen a los demandantes, sin estimar aquello que le era conveniente al contratista.  El Municipio de Pereira (fls 863 a 918 c. 11) alega que según lo probado en el proceso no le cabe responsabilidad alguna, pues la entidad encargada de la obra y a quien corresponde responder por los perjuicios ocasionados es una sociedad pública por acciones constituida entre entidades públicas, de la especie de anónimas, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, capaz de contraer obligaciones y ejercer derechos, denominada MEGABUS S.A, la cual tiene por objeto social ejercer la titularidad sobre el sistema integrado de transporte masivo de pasajeros del Área Metropolitana del Centro de Occidente. Que esa sociedad en desarrollo de sus funciones adjudicó a la Sociedad CIMELEAC INGENIEROS LTDA el lote 4 de la Licitación Pública internacional No 002, para que ésta ejecutara las obras de construcción de cuatro tramos de corredor del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús, entre ellas la correspondiente a la carrera 10 entre calles 9 y 24. Que CIMELEC, sin perjuicio de la responsabilidad personal que asumió, debía otorgar una póliza de responsabilidad civil extracontractual con el objeto de proteger al contratante de reclamaciones por los daños y

perjuicios ocasionados a terceros por acusa de las obras objeto del contrato.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 41.305 (00537) Que la titularidad del Sistema de Transporte Masivo se encuentra en cabeza de MEGABUS quien a su vez el responsable de toda la infraestructura del corredor correspondiente. Que si bien al Municipio de Pereira le corresponde, entre otros, el mantenimiento permanente de calles y vías públicas, lo cierto es que para el caso concreto la única responsable del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros y de las Obras de Infraestructura Vial, como de la construcción, adecuación de corredores por donde circula, así como la remodelación y adecuación de andenes, es MEGABUS S.A. Que en el caso concreto la culpa exclusiva de la víctima exonera de responsabilidad a la administración, pues se encuentra probada su falta de cuidado al cruzar sin las precauciones necesarias un puente que se encontraba en remodelación, aunado a los episodios convulsivos que sufría a causa de una epilepsia crónica. Que Tanto Megabús como su contratista cumplieron con la señalización de la obra, en cuyo caso correspondía al lesionado tomar las precauciones necesarias para circular de manera segura por el sector. Que en el caso hipotético de que se llegase a establecer una concurrencia de culpas, advierte que la reducción del porcentaje de indemnización debe elevarse como mínimo en un 80% (como culpa de la víctima) y el 20%

restante como culpa de las demandadas. Para concluir, insiste en la prosperidad de las excepciones propuestas en especial la relacionada con la falta de legitimación en la causa por pasiva.  La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls 919 a 928 c. 11) alega que en el proceso existen las pruebas suficientes para concluir que en el caso objeto de estudio operó la culpa exclusiva de la víctima que exonera de responsabilidad a las demandadas. Que la obra en donde ocurrió el accidente se encontraba debidamente señalizada y cumplía a cabalidad con las señales reglamentarias y preventivas. Que en remoto caso de que se llegase a determinar una concurrencia de culpas, lo justo es que la reducción del porcentaje sea mayor, esto es, 80% a cargo de la víctima y 20% a cargo de las demandadas. Que la falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el Municipio de Pereira debe ser atendida, pues no le cabe ninguna responsabilidad en los daños alegados, dado que la obra pública donde ocurrió el accidente no fue contratada por éste, sino por MEGABUS que por mandato legal tenía el control e intervención del espacio público para la construcción de las obras para implementar el transporte masivo, quien junto con su contratista – CIMELECse encontraban obligados a cumplir con las debidas medidas de señalización y seguridad de la obra. Frente a las coberturas de la póliza, advierte que solo resultan atendibles los perjuicios patrimoniales causados por el Municipio de Pereira a consecuencia de un hecho de carácter accidental, súbito e imputable al

asegurado, en desarrollo de actividades propias, excluyendo reclamos de

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 41.305 (00537) entidades adscritas o dependientes del Municipio”, lo cual permite concluir que aquella no ampara perjuicios extrapatrimoniales o morales.  MEGABÚS S.A (fls 929 a 944 c. 11), alega que en el caso concreto operó la culpa exclusiva de la víctima que exonera de responsabilidad a las demandadas, lo cual se acreditó con un sin número de pruebas aportadas al proceso. Que también se acreditó que los elementos utilizados en la señalización de la obra no sólo en el sector específico sino en todo el corredor del sistema, como delineadores, mallas, cintas y otras señales SI CUMPLIERON con las especificaciones exigidas para tales efectos, por tanto no resulta posible imputar responsabilidad alguna por falla del servicio. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta3 la revisión en esta instancia no se limitara a los argumentos expuestos por los recurrentes, sino que abordara todo aquello que resulte desfavorable a las entidades públicas condenadas4. “La competencia del Consejo de Estado es amplia porque conoce, de una parte, de los recursos de apelación que presentaron las partes y, de otra, por el grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos que apeló el demandado, toda vez al recurrir se limitó a solicitar la modificación de la sentencia en cuanto al monto base de liquidación de los perjuicios materiales y no pidió la revocatoria de la sentencia que le fue parcialmente desfavorable; “la entidad pública no podrá restringir la apelación y si lo hace, el ad quem no podrá tener en cuenta esta circunstancia, porque en todo lo desfavorable para el entidad pública se entiende que el asunto, así haya sido apelado por ésta, también va al superior en grado de consulta. Si la administración pudiere apelar con restricciones se estaría desconociendo el mandato legal de la consulta y su alcance. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo la apelación interpuesta por la entidad pública tendrá en todos los casos idéntica extensión a la consulta: que el superior revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad”5. (resalto y subrayo) Problema jurídico Para resolver la controversia planteada corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) si el daño - lesiones graves sufridas por el señor José Javier Giraldo Ruiz resultan imputables al Municipio de Pereira, a Megabús S.A y al contratista encargado de ejecutar la obra, en aplicación del 3 Se impuso condena por un monto que excede los 300 S.M.L.M (artículo 184 del C.C.A -modificado por la ley 446 de 1998, artículo 57) 4 Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005. Exp: 15.127 5(pie de página de la cita) BETANCUR Jaramillo. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. 5ª ed. Medellín.

1999. Pág. 434.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 41.305 (00537) régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional o a título de falla del servicio por omisión, o si operó o no la culpa exclusiva de la víctima que las exonera de responsabilidad, (ii) si el daño les resulta imputable a éstas, establecer si procede reconocer indemnización plena o deducir una parte de porcentaje por haber operado o no una concurrencia de culpas. Cuando se trata de daños causados como consecuencia de una obra pública desarrollada en virtud de un contrato estatal, tanto la administración como su contratista resultan guardianes de la actividad de construcción que, por el riesgo que crea para terceros y para quienes la realizan directamente, se ha considerado tradicionalmente una actividad peligrosa6. “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en relación con la posibilidad de imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, y es especialmente relevante, al respecto, la sentencia proferida el 9 de octubre de 1985 -por la cual se decidió el proceso radicado con el No. 4556. En cuanto al régimen de responsabilidad, no cabe duda de que tiene carácter objetivo. Se impone al demandante, entonces, la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa. De

nada le servirá a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Poco importa, por lo demás, que la víctima sea una de las personas vinculadas por el contratista a la construcción de la obra. Existe, en este caso, en efecto, una exposición directa y permanente al riesgo creado por la actividad, que justifica claramente la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de que la intervención de aquélla en la producción del daño pueda ser valorada por el juzgador, a fin de estudiar la posible configuración de una causa extraña que permita la exoneración de la entidad demandada” (resalto y subrayo) El Consejo de Estado7 también ha aplicado el régimen de falta o falla del servicio en aquellos eventos en que la administración contrata con un tercero la ejecución de una obra pública: “Ciertamente, como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción u omisiónde un tercero contratista del Estado. En estos eventos, vale decir, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública, la jurisprudencia tiene determinado -desde 1985que los eventos relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la Administración Pública, porque : i) es tanto como si la misma Administración la ejecutara directamente, ii) la

Administración es siempre la dueña o titular de la obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio y de 6 Consejo de EstadoSección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 2003 Exp:12.654 7 Sección Tercera, Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Exp: 21322

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 41.305 (00537) interés general, iv) No son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó, funcionó mal.8 En estos eventos se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la administración hubiese dado lugar al daño antijurídico9. Ha dicho la Sala en criterio que hoy se reitera: “Es ella [la administración] la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece mas a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a

falta de e