PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Por privación injusta de la libertad.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACIÓN DIRECTA-Daño antijurídico con ocasión privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el artículo 90 de la constitución política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad FALLA EN EL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad PRIVACION DE LA LIBERTAD-Carácter de injusto según jurisprudencia de la corte constitucional OBLIGACION DE SOPORTAR LAS CARGAS PUBLICAS-En materia de detención preventiva según jurisprudencia del consejo de estado Por consiguiente y atendiendo a la argumentación formulada dentro del presente, se infiere que el actor estaba en la obligación de soportar la carga que el Estado le impuso, al omitir los protocolos de requisa de un sujeto del cual se sospecha acaba de hurtar un bien jurídicamente tutelado, unido al hecho de que, hubo una indebida utilización del arma de dotación, según lo indicaron testigos presenciales de los hechos y un informe oficial del entonces DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS – que en ningún momento fue objetado por el ahora actor. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA–La causante del daño antijurídico exime de responsabilidad al Estado En conclusión, no existe razón para ser declarada la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, en especial, al Ministerio de Defensa Nacional, bajo el régimen objetivo por el daño generado al demandante y otros, ocasionado por la duda presentada en el caso concreto, puesto que la se demostró la existencia de una culpa

exclusiva de la víctima, materializada en el manejo inadecuado de un sospechoso y al desbordado uso de su arma de dotación en un acto del servicio, pese a haber sido absuelto de su responsabilidad pena, de manera que, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, debido a que a los demandantes se les puso una carga que estaban en la obligación de soportar, por lo tanto el Ministerio Público, solicita se confirme la decisión objeto de la apelación ante el Consejo de Estado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-Definición jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Las pruebas no generan certeza requerida para efectuar imputación DAÑO ESPECIAL-A título de imputabilidad objetiva TASACION DE PERJUICIOS–En eventos de privación injusta de la libertad 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171

19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 178/ 2018 Bogotá, D.C, 23 de noviembre 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 19001 – 2340 – 005 – 2007 - 00226 01 (62.171)

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa

ACTOR: Edgar Erazo Muñoz y otros.

DEMANDADO: Nación – Policía Nacional.

Sentido del Concepto: solicitud para CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca / Régimen de responsabilidad “objetivo” a título de daño especial / Se configura un eximente de responsabilidad al demostrarse culpa exclusiva de la víctima/ Falta de aplicación de los protocolos correspondientes respecto de requisa de personas sospechosas y manejo inadecuado de Arma de Fuego.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Edgar Erazo Muñoz y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacionaly la Policía Nacional, para que los declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta del señor Edgar Erazo Muñoz, originada en la investigación penal que adelantó la Justicia Penal Militar por los hechos ocurridos en la ciudad de Popayán el 23 de julio de 1993, lo que derivó la privación de la libertad por espacio de 11.33 meses. Los hechos investigados tuvieron que ver con la muerte de un menor de edad, en desarrollo de un operativo policial que perseguía a una persona que estaba empujando una motocicleta, que instantes antes había sido robada en el lugar y quien tan pronto vio a la Policía, emprendió la fuga. En la persecución, se demostró que dos agentes del orden, dispararon al posible ladrón, quien durante la fuga, en momento alguno disparó contra los policías, hecho catalogado como un uso desproporcionado del arma de dotación, según se mirará más adelante. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, indicando que la investigación penal llevada a cabo por la Justicia Penal Militar, se adelantó dentro del marco constitucional y legal.

También expresó que las decisiones tomadas por la Justicia Penal Militar, no afectan a la Policía Nacional, planteando con ello como excepción de mérito, la falta de legitimación pasiva de la entidad. 1.2.2. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional Indicó que las decisiones adoptadas por la Justicia Penal Militar se dieron en desarrollo de la legítima facultad que tiene de investigar y juzgar a los miembros de la FFAA y su decisión se tomó con base en el acervo probatorio recaudado. Propuso como excepción la falta de legitimación pasiva, en la medida que la llamada a responder en el presente proceso es la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y la demanda se instauró en contra del Ministerio de Defensa Nacional. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo fechado el 17 de mayo de 2017, resolvió abstenerse de declarar administrativamente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional de Colombia, argumentando lo siguiente: Con respecto a la excepción de ausencia de legitimación pasiva propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional, no fue aceptada, en la medida que, la Nación es la

persona jurídica demanda, donde confluyen el Ministerio de antes mencionado y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que es una institución que forma parte del organigrama de dicho Ministerio. La Sala manifestó que el actor ERAZO MUÑOZ, actuó de manera culposa, al utilizar de manera desmedida el arma de dotación, al no haber demostrado que durante el operativo, que estuvo bajo riesgo inminente que pusiera en peligro su integridad física o la de un tercero, lo que derivó en la medida de aseguramiento por espacio de 11.33 meses, lo cual, a juicio de la Sala, estaba llamado a soportar. De otro lado expresó, que la absolución se dio bajo el entendido de que se había producido la muerte de un menor y las heridas a un tercero, aun así, no fue posible establecer cuál de los dos involucrados en la investigación fue el que disparó, y dio lugar a la aplicación del IN DUBIO PRO REO. Por último, se indicó que no es posible conceder lo pretendido, en la medida que el uso desproporcionado del arma generó la configuración de un eximente de responsabilidad en materia objetiva, como fue el hecho de la propia víctima, lo que impide establecer la imputación del daño antijurídico a las entidades demandadas. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero 1.4. Argumentos de la Apelación. Como único apelante se presentó el escrito del actor, quien manifestó que no hubo exceso en el uso de las armas por parte del agente Erazo Muñoz, pues en la investigación Penal adelantada por la Justicia Penal Militar, quedó claro, según los testimonios de Angel María Narváez Polanco y Juan Alejandro Castillo Narváez, que QUILINDO URBANO, una vez emprendió la huida, sacó un arma de fuego de la cintura y disparó contra los uniformados que lo perseguían. Esta situación no fue valorada por el Tribunal de instancia, lo cual lleva a solicitar la revocatoria de la sentencia inicialmente proferida. 1.5. Del acervo probatorio De las pruebas practicadas y recaudadas durante el proceso, se consideran pertinentes para este concepto, las siguientes:  En los folios 307 del cuaderno de pruebas No 2, figuran las diferentes entradas y salidas de la cárcel por parte del actor, quién en total estuvo efectivamente privado de la libertad 11.33 meses, según certificación del INPEC.  En el folio No 9 del cuaderno del expediente penal No 1, aparece el informe de policía de la estación de Popayán del 23 de julio de 1993 y allí se indica que el individuo Quilindo Urbano, durante la persecución le disparó a los agentes del orden y que posteriormente, huyó y luego fue ubicado al mismo centro asistencial donde murió el menor Andrés Fernándo Tosse Mueses.

 En el mismo cuaderno del expediente penal, se encuentra en el folio 47 la declaración de Angel María Narváez Polanco, ante el Juez 62 de Instrucción Penal Militar, y allí el testigo claramente expresa que Quilindo Urbano después de salir corriendo huyéndole a la policía, sacó un arma y empezó a dispararle a los agentes. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero  Ese mismo cuaderno en el folio 87, aparece el informe del DAS del 23 de julio de 1993, donde se recomienda que se tengan en cuenta las versiones de los agentes involucrados, dado que, moradores del barrio El Pajonal (barrio donde ocurrieron los hechos) manifestaron que “…los agentes realizaban disparos en forma descontrolada y sin tener en cuenta las personas que se encontraban en el sector a la hora de los acontecimientos…”.  En el mismo cuaderno (Fl 99), figura la declaración de Juan Alejandro Castillo Narváez, ante el mencionado Juez 62 de Instrucción Penal Militar, indica que Quilindo Urbano, al notar la presencia de más policías, salió corriendo y al verse perseguido por los agentes, “…se sacó un arma de la cintura no puedo

decir qué marca ni qué calibre y disparó en varias oportunidades contra la Policía que lo perseguiá y como nosotros nos quedamos allí parados el tipo ese cruzó por una cuadra y nosotros nos quedamos allí parados el tipo se cruzó por una cuadra y nosotros ya no lo volvimos a ver, ni a los policías que iban en su persecución porque también cruzaron, quiero aclarar que cuando el tipo accionó su arma la policía que lo perseguía reaccionó, o sea que también dispararon, alcancé a ver que un policía, el que estaba con chaleco zapote, o sea, uno de los de la moto hizo un tiro hacia el aire – porque yo ví que dirigió su mano hacia arriba no más y los otros dos policías también accionaron sus armas pero no le puse cuidado hacia dónde dirigían sus disparos…” (cursivas fuera de texto).  Finalmente, en el folio 129 del mismo cuaderno, se encuentra la declaración del ahora actor, Edgar Erazo Muñoz, rendida ante el mismo Juez 62 de Instrucción Criminal, y allí es posible destacar lo siguiente:”…PREGUNTADO: Dice el mismo Quilindo que él no portaba arma alguna y si la hubiera portado se la hubieran encontrado en el momento que lo requisaron. Sobre esto qué puede decir. CONTESTÓ: El si portaba armas y cuando él dice que eso no es así está mintiendo como ha mentido en las declaraciones anteriores, buscando de esa forma defenderse y quedar libre y no se le alcanzó a requisar porque él salió huyendo sin darnos tiempo de requisarlo ya que nos encontrábamos 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero ocupados verificando las características de la moto para constatar y estar seguros de que era la moto que teníamos que localizar y que momentos antes habían hurtado…” (cursivas fuera de texto)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídicos 2.1.1. Problema jurídicos planteado por la parte demandada NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL:  ¿Es posible declarar probada la excepción de falta de legitimación pasiva al no haberse demandado directamente a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal

Militar – Ministerio de Defensa Nacional? 2.1.2. Por el apelante:  ¿Está demostrado que el sujeto objeto Quilindo Urbano de persecución huyó haciendo disparos a la Policía?  ¿Se configura la responsabilidad objetiva de la administración por privación injusta de la libertad por un acto del servicio dando uso debido al arma de dotación por parte del actor? 2.1.3. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Se configura culpa exclusiva de la víctima por el uso desmedido e imprudente de arma de fuego en el operativo policial? 2.2. Marco Teórico. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas... " 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria…”1 2.2.3. Aplicación del in dubio pro reo. En este orden de ideas, El Consejo de Estado2, señala que de manera unánime, ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de

aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente con fundamento en: “Que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención 1 Corte Constitucional Sentencia No. C-037/96 de 5 de febrero de 1996 Ref.: P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Dr. Vladimiro naranjo mesa. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección TerceraSubsección B Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-0131801(44482) Actor: Héctor Evelio Vásquez Correa Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: acción de reparación directa 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171

19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero preventiva como injusta. En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél3. En sentencia del 5 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 5400123310001197261101, se refirió al tema, señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se

está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo[3] -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)[4] y 15463 (2007)[5], el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” Sentencia de Unificación Privación injusta de la Libertad. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [3] “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es

ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado4, señaló lo siguiente: “…Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes

pretende le sean resarcidos. En consecuencia, procede la Sala a modificar y unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya Litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y sin con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título

de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello…” 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación Privación Injusta de la Libertad, Agosto 15 de 2018, MP Zambrano Barrera, número interno 46.947. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero 2.2.4. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. Al respecto, el Consejo de Estado sintetizó, que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación, sin embargo adicionó que: “Carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.” Ya que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”, toda vez que “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a

los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen”5. 2.2.5. La imputación del daño El consejo de Estado frente a casos similares ha dicho que el régimen de responsabilidad aplicado a los casos de privación injusta de la libertad se encuentra constituido generalmente por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de los hechos. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”6 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A veintiséis de agosto de dos mil quince. Rad.: 250002326000200700543 01 (39.950) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Actor: Elcida Molina Méndez y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción de reparación directa. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera SUBSECCION B Consejero ponente:

DANILO ROJAS BETANCOURTH (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-0002003-01318-01(44482) Actor: HÉCTOR EVELIO VÁSQUEZ CORREA Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 62.171 19001234000520070022601 Jaime Castro Borrero 2.2.6. Falla en la prestación del servicio, desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto, sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener

una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”.-En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bas