PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Teoría del daño especial

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio FALLA EN EL SERVICIO-Teoría del daño especial De acuerdo con la investigación de la Justicia Penal Militar, la bala encontrada en el occiso, según el dictamen técnico de balística “era de carácter oficial” por provenir del arma que portaba el Agente de Policía, quien hacia parte de la patrulla de policiales que disparó contra los delincuentes. La parte actora debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, en la que perdió la vida, por ello si bien en principio se debía aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por el riesgo excepcional, toda vez que el Estado asume los peligros a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza lo cierto es que en el caso es mas aplicable la teoría del daño especial, toda vez que ocurrió acción en contra de los policiales y su repulsa frente a delincuentes. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Existen pruebas entre el nexo causal entre el daño y el riesgo De las pruebas obrantes en el proceso, se denota que la muerte del señor fue consecuencia directa del disparo realizado por arma de fuego, también es cierto que se pudo determinar que el mismo fue efectuado por arma de fuego de dotación oficial de la Policía Nacional. Así mismo, la parte actora en su escrito de demanda manifestó que la muerte del señor fue ocasionada por Agentes de la Policía Nacional; aseveración que se acreditó con

elementos probatorios suficientes que llevaran al juez a dicho convencimiento, no obstante, haberse acreditado el daño, se pretende que tal acreditación sea suficiente para endilgar responsabilidad a la Nación – Policía Nacional, pues además del anterior presupuesto se encuentra debidamente acreditado, con pruebas que son útiles para la formación del convencimiento del Juez, la existencia del riesgo creado y el nexo causal entre el daño y el riesgo, por lo que no resulta de recibo el argumento de la defensa de la Policía Nacional, pues las pruebas son suficientes. Son estas razones suficientes por las cuales las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad y consecuencialmente la sentencia objeto del recurso de alzada debe ser confirmada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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Rzo CONCEPTO No. 271 /2012

Bogotá, D.C., 28 de octubre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200406808 01 (44018)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: NATALIA BURGOS AGUDELO y OTROS

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA

NACIONAL.

Sentido del Concepto: solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

La Policía Nacional. El EstadoMinisterio de Defensa-Policía Nacional es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes. Aplica la falla en el servicioopera la responsabilidad por riesgo excepcional. El Estado asume compromisos económicos por los peligros a que expone a la sociedad por la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda. 1.1.1. Los Señores: NATALIA BURGOS AGUDELO actuando en nombre propio en calidad de cónyuge y en representación de sus hijos menores

(hermanos), a través de apoderado judicial idóneo, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra LA NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, para que se declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios, ocasionados a los demandantes por la muerte del señor GONZALO ADOLFO DÍAZ CARDONA en los hechos acaecidos el 30 de septiembre de 2002 como consecuencia directa de las heridas recibidas por arma de fuego, cuando se encontraba laborando en la oficina 503 de la División Ambiental del Área Metropolitana, ubicada en la carrera 54 con calle 40 de la ciudad de Medellín; momentos en los cuales efectivos de la Policía Nacional disparaban sus armas de fuego contra unos delincuentes que se desplazaban por los alrededores del Centro Administrativo “La Alpujarra”. 1.1.2. Se alegó que los hechos constituyen una falla o falta en el servicio por cuanto fueron policías, vestidos con uniforme y distintivos propios de la institución quienes utilizaron armas y municiones de dotación oficial los que al accionar sus armas contra unos delincuentes causaron la muerte del señor Gonzalo Adolfo Díaz Cardona. 1.2. La contestación. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo 1.2.1. La entidad demandada, asistida por apoderado judicial, manifestó no

constarle unos hechos y negó otros; para oponerse a las súplicas de la demanda. Respecto de los hechos que negó informó que de las pruebas allegadas con la demanda, no se puede concluir que la bala haya sido disparada por un arma de dotación oficial que portaba el Agente William Antonio Preciado Córdoba 1.2.2. Indicó que las pruebas allegadas al proceso no eran suficientes para endilgarle la falla del servicio bajo la modalidad de daño especial; que los hechos en los cuales murió el señor Gonzalo Adolfo Díaz Cardona fueron como consecuencia directa del actuar de delincuentes; más no el resultado de un procedimiento policial irregular. 1.2.3. Afirmó que la Policía obró conforme a su obligación legal de reacción ante el actuar de los bandidos; por lo que no es cierto que fueron los Agentes de Policía quienes usando armas y munición de dotación oficial le produjeron la muerte a Díaz Cardona. 1.2.4. Como razones de la defensa expuso que no existió falla del servicio, por cuanto la muerte del señor Gonzalo Adolfo Díaz Cardona no obedeció a la acción irregular que se le endilga a la Policía Nacional. 1.2.5. Alegó que el actuar de la Policía fue legítimo por cuanto tendía a garantizar la seguridad de la población por medio del cumplimiento de sus funciones; agregó que los hechos en los que murió Díaz Cardona los originaron terceros al margen de la Ley, sin que se haya comprometido la responsabilidad de la entidad demandada. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Rzo Propuso como excepciones: 1. “HECHO DE UN TERCERO”, no pudiendo pretender que la entidad demandada responda por el hecho de grupos al margen de la leydelincuencia común. 2. “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, al no poder enmarcar la responsabilidad en uno de los agentes del Estado, puesto que fue el actuar de personas al margen de la ley la causa de los daños y perjuicios que se reclaman. 1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del señor Gonzalo Adolfo Díaz Cardona, según las siguientes razones: 1.3.1. Manifestó que el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, está contenido en el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Nacional que establece: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 Ibídem establece que: “los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. De acuerdo con el mandato

constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, de tal manera que omitir el cumplimiento de esas funciones, no sólo genera responsabilidad personal 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo del funcionario, sino además, responsabilidad institucional, que debe ser continúa y que pone en tela de juicio su legitimación, por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que disponga para lograr el respeto a la vida y demás derechos fundamentales que tenemos las personas por el solo hecho de existir. 1.3.2. Respecto de cada uno de los elementos de responsabilidad que deben acreditarse para que prospere una pretensión indemnizatoria bajo el título de imputación del riesgo excepcional, es importante precisar en cuanto al hecho dañoso, el demandante sólo tendrá que demostrar el hecho vinculante a la conducta objetiva de riesgo desplegada por parte del Estado. En cuanto al daño el promotor del juicio también tendrá que establecer la existencia del daño o menoscabo, mediante prueba directa o indirecta que reúna las cualidades: que el daño sea cierto, particular y que recaiga sobre una situación o de acto o de hecho que esté protegido jurídicamente. En cuanto al nexo causal, el actor igualmente tendrá que

demostrar, mediante prueba, que el daño es consecuencia eficiente y determinante de la conducta del estado-nexo causal. 1.3.3. El dictamen de balística realizado por el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, realizado respecto a las armas de fuego que tenían los policías Luis Eduardo Franco Correa y William Antonio Preciado Córdoba el día de los hechos, se concluyó que el proyectil encontrado en el cuerpo de Gonzalo Adolfo Díaz Cardona había sido disparado por arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre .38 especial, número ABE7796, arma que le había sido entregada al policía William Antonio Preciado Córdoba a las 12:30 y devuelta a las 19:30 horas del mismo día 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo de la ocurrencia de los hechos. El dictamen pericial arrojó como resultado que el deceso del señor Díaz Cardona se debió al impacto de bala que recibió del arma de dotación oficial del policía William Antonio Preciado Córdoba. 1.4. Argumentos de la apelación 1.4.1. El apoderado del demandante, presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia al considerar que el monto indemnizatorio reconocido dentro del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, de fecha tres (3) de noviembre de 2011, no estuvo acorde con el perjuicio causado (fls 393 a 396 cConsejo de Estado) Manifestó que el problema jurídico que se plantea ante el Honorable Consejo de Estado se sintetiza de la siguiente manera:  No existe controversia en cuanto a la decisión de primera instancia en la que se determinó que la Nación ColombianaMinisterio de DefensaPolicía Nacional, es responsable administrativamente por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de Gonzalo A. Díaz Cardona, la falla del servicio fue determinada por el A quo, la valoración de las pruebas del proceso, tanto documental como testimonial, resultaron de gran trascendencia para evidenciar la falla alegada en la demanda.  La inconformidad con la sentencia proferida es respecto al numeral tercero de la parte resolutiva, mediante el cual se niegan las demás súplicas de la demanda. Se encuentra plenamente demostrado en el proceso la clara responsabilidad del Estado en la ocurrencia de los hechos pero fue 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo denegado el reconocimiento del daño a la vida de relación para los demandantes.  Pretende con el recuso de alzada se reconozcan los perjuicios al daño a la

vida en relación al proyecto de vida a los demandantes NATALIA BURGOS AGUDELO y BLANCA JUDITH CARDONA CIRO, GONZALO DE JESUS DÍAZ MARÍN; y, DAYRON LEÓN; FERNANDO ALBEIRO, DIANA MILENA y JHON MAURICIO DÍAZ CARDONA, en la suma de 250 salarios mínimos para cada uno de ellos y, de igual manera, 250 salarios mínimos para los menores hijos del occiso. Pues a los menores, se les negó el reconocimiento de este perjuicio solicitado, sin fundamento alguno. 1.4.2. La apoderada de la parte demandada apeló el fallo de primera instancia por que resultó adverso a sus pretensiones y lo sustentó de la siguiente manera: “el servicio de la policía se constituye en la base sobre la cual se cimentan el resto de los servicios del Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar adecuadamente. De hecho, junto con el poder judicial, la institución policial es el principal medio del Ejecutivo” (art. 218 Constitución Política de Colombia) para garantizar el respeto de los ciudadanos al Estado Social de Derecho., por lo tanto no es admisible afirmar que en las pruebas arrimadas al plenario no se encuentra probado el nexo causal, pues de las investigaciones adelantadas no se probó que los policiales hubiesen activado su arma, y existe en el plenario clara inconsistencia entre el calibre del arma que disparó el proyectil, pues en unas pruebas obra dictamen que es calibre 38 en la investigación penal militar y la investigación disciplinaria

aparece que el calibre del arma disparada es 39, y que los policiales no habían activado sus armas, y los procesos fueron archivados. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo 1.4.3. Dijo que no existen pruebas fehacientes en cuanto al cruce de disparos sobre los cuales el despacho fundó la responsabilidad que declaró, pues no se cuestionó que los delincuentes dispararon armas de fuego, y se puede establecer si dichos disparos se efectuaron antes que hiciera presencia la Policía Nacional, luego no es procedente la condena, en los términos declarados por el despacho.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, es responsable administrativamente y patrimonialmente, cuando personas adscritas a esa enditad realizaron actividad riesgosa que produjo un daño a una persona, como la utilización de armas de fuego de dotación oficial? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público:

2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Régimen de responsabilidad aplicable.

Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos en que la ocurrencia de hechos dañinos como los alegados en la demanda, provengan del desarrollo de actividades consideradas como peligrosas, o por manipulación de cosas que tengan esta calificación (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), ha precisado la jurisprudencia que éste es de carácter objetivo, cuyo factor de imputación lo constituye el riesgo grave, anormal o excepcional al que se ven expuestos los particulares por el Estado. Sin embargo, que cuando en la demanda se aducen hechos a título de falla, como en 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo el presente caso, o ellos aparecen demostrados, el juez debe averiguar si ellos se dieron bajo el régimen de la falla del servicio. Así lo ha precisado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos: como la sentencia de agosto 17 de 2007, emitida con Ponencia del Doctor Ramiro Saavedra Becerra (Exp. 30114), en la que sostuvo: "Cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas de dotación oficial, el título de imputación bajo el cual se resuelve la

controversia es el objetivo de riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del servicio. En aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. (...) En el régimen de imputación subjetivo de responsabilidad denominado falla del servicio probada, la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos necesarios: i) el daño sufrido por el interesado; ii) la falla del servicio propiamente dicha, consistente en el mal funcionamiento del servicio porque éste no funcionó cuando debió hacerlo o, lo hizo tardía o equivocadamente y; iii) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Una vez presentes tales elementos, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación fue oportuna, prudente, diligente y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o; si logra romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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Rzo extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero".1

2.2.3. Imputabilidad Sobre este tema, se refirió el Consejo de Estado: "Para poder aludir a la conducta Imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su Agente, ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; por esto mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública. Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. Y en desarrollo de ese test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para

determinar si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con ia conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la Administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, 1 Consejo de Estado, sentencia de agosto 17 de 2007, emitida con Ponencia del Doctor Ramiro Saavedra Becerra (Exp. 30114), 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo no al nexo jurídico. Y similares consideraciones merece el nexo Instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del Agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del Agente no conlleva siempre, por si sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que

trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (Investidura, instrumento, espacio etc.) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende de la prestación de un servicio o de la ejecución de una función pública".2

El Consejo de Estado ha dicho: Responsabilidad extracontractual del EstadoFuerza PúblicaTítulo de imputación aplicableDaño especial, riesgo excepcional y falla del servicio.

Precedente jurisprudencial En relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. (…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a

partir de la cual se produce el resultado perjudicial. 1.4.1. Teoría del daño especial. 2 Consejo de Estado, sentencia de marzo 1 de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez (Exp. 15010) 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo Conforme a la teoría del daño especial, siempre que la administración, actuando legítimamente y en el marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular, que supere las cargas normales a que están sujetos determinados grupos de personas por el hecho de vivir en sociedad, debe indemnizarlo plenamente, pues no es justo que todo el grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detrimento patrimonial. Esta teoría encuentra sustento en el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de nuestra Carta Política, así como en el numeral 9º del artículo 95 de la misma, según el cual, todas las personas deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad. No podría concebirse un Estado Social de Derecho sin que fuera efectivo un tratamiento igual para todas las personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho, de la misma manera como no podría entenderse sin que las situaciones diferentes obtuvieran tratos diferenciales.

Para que surja la responsabilidad del Estado por daño especial, es necesario que concurran tres factores: primero, que la administración despliegue una actividad legítima; segundo, que se produzca, en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y tercero, que entre la actuación de la administración y el rompimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad. A continuación procederé a explicar cada uno de estos requisitos. En la teoría del daño especial, la actividad legítima de la administración puede, eventualmente, ser riesgosa; pero el daño que dicha actividad produzca jamás será consecuencia de los riesgos creados por la misma El primer fallo basado en la teoría del daño especial lo profirió el Consejo de Estado en 19473, momento en cual la competencia general para resolver los asuntos de responsabilidad estatal se había radicado en cabeza de la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761www.procuraduria.gov.co

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05001233100020040680801 Rzo jurisdicción ordinaria, la cual acudía exclusivamente a las normas del Código Civil sobre responsabilidad directa e indirecta, para adoptar sus decisiones. El Consejo de Estado, en un intento por apartarse de tales fundamentos de derecho, acudió al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo de 1941, el cual disponía que era posible solicitar el restablecimiento de un derecho lesionado, cuando la causa de la violación

hubiera sido un hecho o una operación administrativa; encontró el Consejo, que resultaba un poco forzado tratar de acoplar las normas del derecho privado a las especiales situaciones del derecho público. El mencionado fallo se produjo con ocasión del acordonamiento militar de las instalaciones del periódico El Siglo S.A. en 1944, por parte de la Policía, como una medida para controlar el orden público alterado por el conocido “Golpe de Pasto”, lo cual trajo como consecuencia que el referido periódico no pudiera circular desde el 11 de julio hasta el 6 de agosto de ese año. El Consejo de Estado consideró, en aquella ocasión, 3 Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 1947. Ref: “El Siglo S.A.” que la Administración obró lícita y adecuadamente, pues lo que hizo fue proteger las instalaciones del periódico. Encontró, sin embargo, que el hecho de haberle suspendido a El Siglo S.A. los servicios de energía y de teléfono, además de no haberle nombrado a tiempo un censor, como a los demás órganos de prensa, y de haber impedido la entrada y salida de las personas al establecimiento, constituyó una situación excepcional que justificaba una indemnización para resarcir el perjuicio producido. No obstante actuar el Estado dentro del marco de la Ley con miras a la protección