PGN - FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Responsabilidad extracontractual del estado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 032/2008

Bogotá, D. C., 4 de marzo de 2008 Doctor

AMAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 33747 (41001233100019980041902) Acción de reparación directa

Actor: María Yaneth Basto de Rodríguez y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. María Yaneth Basto de Rodríguez, Orlando Rodríguez Gutiérrez, Luisa Fernanda, Juan Diego y Orlando Rodríguez Basto, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el Instituto de los Seguros Sociales-Regional Huila, para que se le declarara administrativamente responsable de las lesiones y de las secuelas que por la falla en la prestación del servicio médico asistencial le fueron causadas a la primera de las anteriormente citadas. Que, como consecuencia, se le condene a la indemnización de los perjuicios materiales y morales descritos en la demanda (fls. 4 a 16 C. 1).

Expediente 34747

2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los hechos que sintetiza así la sentencia del Tribunal: “… Como consecuencia de un accidente de tránsito acaecido en el mes de abril de 1996, la

demandante se lesionó la parte interna del tobillo izquierdo. Inicialmente, el golpe le generó un simple hematoma, pero con posterioridad le inflingió un inmenso dolor, amen de la aparición de unas manchas negras. “En su condición de usuaria del Instituto de Seguros Sociales, en diferentes oportunidades consultó el servicio médico en la ciudad de Neiva, donde se limitaron a formularle calmantes. “Acudió a medicina general; de allí fue remitida a un médico cardiovascular, quien por la gravedad del caso opinó que debía ingresar a urgencias. “Merced al deficiente servicio, consultó al médico Millar Mosquera (adscrito al I.S.S), quien le diagnosticó “Neuropatía Diabética”. “El dolor de la pierna se hizo más intenso a finales de abril de 1996, aunado al hecho de que también le aquejaban calambres y un frío excesivo. Por eso, acudió al Dr. Jairo Hernández Barrera, quien la remitió al Dr. Rubén Tejada-galeno que confirmó el anterior diagnóstico-, y dado su crítico estado, fue remitida a Bogotá. “En dicha ciudad ingresó al servicio de urgencias, sufriendo “todo tipo de calvarios, como quiera que por más de ocho (8) días permaneció en una camilla sin abrigo, sin tendidos de cama y sin almohada. Sólo se pudo abrigar con lo que llevó con su familia”. Únicamente fue atendida por un médico general, que inicialmente elaboró una especie de historia clínica y se atrevió a sugerir un “tacto vaginal”, lo cual, fue rechazado categóricamente por su familia, por que tal examen no se

ajustaba a los antecedentes clínicos. “Gracias a la mediación de amigos y relacionados, fue posible que la trasladaran a una sala común para 8 personas de la Clínica Marly. Allí, un médico de apellido Rodríguez le formuló uroquinaza y calmantes; ordenó la práctica de exámenes de laboratorio y una arteriografía. Pero como resultado de la desatención y el descuido anterior, el pie se tornó morado y los dolores le impedían movilizarse. El médico tratante ordenó la salida, recomendándole que caminara media hora diaria. “Encontrándose nuevamente en Neiva, en el mes de julio de 1996 consultó particularmente al médico Jaime Azuero (ya que el pie había perdido sensibilidad). El facultativo opinó que debía procederse a la amputación de la pierna izquierda. “Con el fin de obtener otro concepto, el 11 de julio retornó a la Clínica Marly, siendo atendida por el médico Ignacio Ucros. Éste ordenó la “hospitalización inmediata y la práctica de un doplex, durando hasta el 15 de julio en cuidados intensivos, luego se trasladó al piso 8 hasta el día 19, fecha en la cual le fue amputada la pierna izquierda”. “Según los médicos de la Clínica Marly, el mal servicio del ISS, la neuropatía mal tratada, entre otras deficiencias de la entidad demandada, incidieron para que tan pronto se le internó a la señora María Yaneth por urgencias en la Clínica Marly, sufriera una embolia pulmonar. “Después de la amputación fue trasladada a la Clínica del Seguro Social, donde permaneció en

proceso de recuperación hasta el 1º de agosto de 1996. “Al salir de dicho centro hospitalario, le ordenaron varios exámenes y le prescribieron controles mensuales. Entre ellos, una cita con el especialista cardiovascular Daniel Undaburo, la cual fue señalada para el mes de febrero de 1997, pero por trámites burocráticos y por la renuncia del médico, solo se pudo realizar el 31 de julio siguiente con el Dr. Amador Burgoa, quien ordenó la práctica de un DOPLEX cada 6 meses. 2 Expediente 34747 “Nuevamente en Neiva, solicitó consulta con el Dr. Rubén Tejada, quien el 10 de septiembre ordenó un DOPLEX. El examen se practicó el 30 de octubre, aduciendo el ISS que no existía un contrato y que se requería el concepto de la junta médica.

3. Admitida la demanda, notificado el auto admisorio y surtido el traslado legal, (fls. 37 a 41 C. 1), el Instituto de Seguros Sociales la contestó (fls. 43 a 47 C. 1). Manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones. Sostuvo que la obligación de mejorar la salud de un paciente es de medio y no de resultado. Por lo tanto, “No se presume la responsabilidad sino la falla del servicio, que se desvirtúa probando un comportamiento adecuado y diligente de la entidad prestadora del servicio de salud, y demostrando que no existe relación de causalidad entre el daño y el servicio médico prestado.” Sostuvo, que el daño cuya indemnización se reclama fue provocado por un accidente

de tránsito y no por la falla del servicio médico. Propuso, como excepciones, la “Inexistencia de falla del servicio”, “Ausencia de culpa”, “El daño no fue causado por la falla del servicio” y la “Falta de relación de causalidad entre el daño y el servicio médico prestado a la demandante.” Indicó que los servicios fueron prestados por personal idóneo, con diligencia y prudencia; siguiendo el tratamiento que la ciencia médica recomienda.

4. Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 31 de agosto de 2007 (fls. 197 a 214 C. Consejo de Estado), denegó las pretensiones de la demanda.

5. La parte actora, inconforme con la decisión, la recurrió en apelación para ante el Honorable Consejo de Estado (fls. 313 a 318 C. Consejo de Estado). Afirmó que “… sostiene el Tribunal que en el proceso no se acreditó la atención médica que recibió la señora BASTO DE RODRIGUEZ, ya que solo se tiene referencia de la práctica de unos exámenes para su posterior remisión a la Clínica San Pedro Claver en Bogotá,… cuando ello parece ser una total contradicción con uno de los apartes contenidos en la misma sentencia, correspondiente a las Consideraciones de la Sala, numeral 2, Lo probado, afirma que: “b. La demandante fue remitida el 12 de junio de 1996 de la Clínica Federico Lleras Acosta del Instituto de Seguro Social de la ciudad de Neiva a la Clínica San Pedro Claver de la misma institución en la ciudad de Bogotá,…”.

Por lo anterior, resulta consecuente advertir que, si la paciente ingresó a la Clínica Federico Lleras

Acosta del ISS en la ciudad de Neiva y allí se le practicaron “algunos exámenes”, lógico resulta entender que su patología fue de alguna manera atendida en dicho centro médico, de tal suerte 3 Expediente 34747 que de ahí mereció ser trasladada a la Clínica San Pedro Claver en la ciudad de Bogotá, como resultante de una valoración que así lo determinó. “… resulta desacertada la afirmación de que tiempo atrás la demandante, padeciera una serie de síntomas y patologías, que a la postre fueron las que ocasionaron la pérdida de su miembro inferior izquierdo, toda vez que dichas enfermedades, si bien es cierto aquejaban a la actora con antelación a la atención que recibiera por el problema presentado en su pie, las mismas siempre fueron eficientemente tratadas y controladas por otros especialistas, lográndose establecer dentro del plenario, que la actora presentó un cuadro clínico en su pie izquierdo, el cual muy a pesar de sus otras dolencias y males, resultaba diagnosticable y tratable oportunamente, siendo que ello no ocurrió así en el caso de autos por evidente y manifiesta negligencia o falla médica de la demandada. “Lo anterior es tan cierto, que pese a todo el dolor referido por la actora con respecto al pie lesionado, hubo que transcurrir parte del mes de abril, todo el mes de mayo y doce días del mes de junio para que la demandada tomara la decisión de remitirla a la Clínica San Pedro Claver en la ciudad de Bogotá, ya cuando de sobra se había advertido por especialistas adscritos y no adscritos a la demandada de la eminente gravedad de la lesión y del cuadro clínico posterior. Ello

está debidamente probado dentro del plenario y así lo reconoce, cuando precisa la fecha y condiciones de la remisión que se hiciera a la actora, antes citada.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. Se trata de un asunto propio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de competencia de ese máximo tribunal. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte, que tienen tanto la demandante como la demandada. En el momento de la presentación de la demanda la acción no había caducado, pues los hechos se sucedieron entre finales de abril de 1996 a 30 de octubre de 1997 y el libelo introductorio se presentó el 12 de junio 1998.

2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Se aportó registro civil de matrimonio de María Yaneth Basto y Orlando Rodríguez Gutiérrez (fls. 17 C. 1). Se anexaron los registros civiles de nacimiento de Luisa Fernanda, Juan Diego y Orlando Rodríguez Basto (fls. 18 a 20 C. 1), los cuales acreditan la condición de hijos de María Yaneth Basto y Orlando Rodríguez Gutiérrez.

La parte actora y la Entidad Pública demandada comparecieron al proceso a través de apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos (fls. 37, 76 y 138 C. 1). 4 Expediente 34747

3. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN De manera reiterada y uniforme lo viene pregonando la jurisprudencia de la Sección

Tercera del Consejo de Estado, la Carta política de 1991, en su artículo 90, consignó la cláusula general de responsabilidad: “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual”. (Sentencia de 12 de noviembre de 1998; Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82) Contexto dentro del cual, es el daño antijurídico la fuente de la responsabilidad estatal, independientemente de si la causa de mismo sea lícita o ilícita. Y sobre el daño antijurídico, nos dice la misma sentencia: “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”. . . . “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha

desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable”. (Ibídem; pág. 82) (Negrillas fuera de texto) A su vez, la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al establecer que para el reconocimiento de perjuicios –bien sean patrimoniales o moraleses necesario que estos cumplan con tres requisitos fundamentales: En primer lugar, se exige que todo daño sea directo, es decir, que exista un adecuado y determinante nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de la persona a quien se pretende es responsable. En segundo lugar, que todo perjuicio debe ser actual, lo cual descarta la posibilidad de resarcir perjuicios futuros. Y, en tercer lugar, el daño tiene que ser cierto, esto es, debe haber pleno convencimiento de su existencia, se contrapone por tanto, al daño hipotético; la certeza 5 Expediente 34747 del daño ha de fundamentarse en las pruebas aportadas o decretadas en el proceso, sin perder de vista, que la carga de demostrar los perjuicios, corresponde a quien solicita su reconocimiento. La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, en el cual el daño tiene como fuente una causa ilícita en el actuar del Estado.

De acuerdo con la norma constitucional antes citada, dos son los elementos indispensables para que se de la responsabilidad del Estado: El daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado. En tal sentido, ha de establecerse si existen los elementos previstos en esta disposición, para que surja la responsabilidad administrativa, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo. Trasladada la responsabilidad patrimonial del Estado al plano de la salud, el problema jurídico, en este caso concreto es si la entidad pública demandada debe responder por una presunta falla del servicio de asistencia médica y hospitalaria, el cual fue prestado por el Instituto de los Seguros Sociales, entre finales de abril de 1996 a 30 de octubre de 1997, a la señora María Yanet Basto de Rodríguez, quien perdió parte de la extremidad inferior izquierda. Para la doctrina y la jurisprudencia, la responsabilidad médica se fundamentaba en la culpa probada. Así lo consignaron, por ejemplo, la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de marzo de 1940, publicada en la Gaceta Judicial, tomo XLIX, pág. 966; y la del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1987, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Anales, tomo CXII, Nos. 493-494, 1er sem, vol I; págs. 912 a 914), de la cual se toma el siguiente aparte: “Ha dicho esta Sala hasta el cansancio que en este tipo de proceso deben acreditarse los siguientes extremos: 6 Expediente 34747 Una falla del servicio (que este funcionó mal o tardíamente o no funcionó); un perjuicio, y una

relación de causalidad entre éste y aquella. En otros términos, que esa falla fue la culpa eficiente del daño sufrido por la parte demandante” (Ibídem; pág. 914) A partir de la década del 90, la Sección Tercera del Consejo de Estado comienza a revisar los pacíficos planteamientos de la culpa probada en la responsabilidad médica a que aludiera el fallo antes citado. Es así como, en sentencia del 24 de octubre de 1990, de la cual fuera ponente el Consejero Dr. Gustavo De Greiff Restrepo (Anales, tomo CXXI, 4 trim, 2ap; págs. 257 a 297), después de hacer un recuento y análisis de la jurisprudencia sobre el tema de la presunción de responsabilidad y la carga de la prueba, especialmente en las actividades llamadas peligrosas, dentro de las cuales incluye las médicas - como ya antes lo hubiera hecho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 14 de octubre de 1959, Magistrado Ponente Dr. Hernando Morales Molina (Gaceta Judicial, tomo XCI, págs. 758 y ss) – nos dice: “e) Precisa ahora la Sala que la diferencia desde el punto de vista probatorio entre la responsabilidad estatal por falla del servicio y por falla presunta, radica, entonces, en que en la primera especie el perjudicado deberá demostrar que existía un servicio que debía prestarse y no se prestó o se prestó mal (por tardanza en hacerlo o por haberlo omitido) y que por ello se causó un daño; en cambio, en la segunda especie basta la prueba del daño ocasionado con instrumento que pertenecía al servicio o que de alguna manera estaba bajo su control”. (Ibídem; pág. 290)

Y en seguida agrega que la prueba de la diligencia o cuidado está a cargo de quien ha debido emplearla, ya se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, como lo dispone el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso tercero, y lo ha pregonado en forma reiterada la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Para concluir, en relación con la responsabilidad médica: “Es evidente que en la mayoría de las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos médicos existe una cierta incertidumbre en cuento a sus resultados y un riesgo que pueda ocasionar un daño que deberá soportar el paciente pues de ellos no puede hacerse responsable a quienes los realicen o lleven a cabo, puesto que mal podría pensarse que ellos estén garantizando el riesgo o el éxito de la intervención o del tratamiento. Pero lo que sí debe ser cierto y quedar claro es que cuando tales intervenciones o tratamientos no se acomodan a los requisitos de diligencia y cuidado que para cada caso y en cada época recomiendan la ciencia de la medicina y el arte de la cirugía, es apenas natural que si el juez encuentra de las pruebas aportadas que esos requisitos faltaron y se produjo la falla un daño deba interferirse (sic) que tuvo como causa esa falta de acomodamiento”. (Ibídem; pág. 295) Nace así la falla presunta como fuente de la responsabilidad médica y la aplicación del inciso 3° del artículo 1604 del Código Civil, sobre la diligencia o cuidado, esto es, de la carga de la prueba para el demandado. 7 Expediente 34747 En sentencia del 30 de julio de 1992 (Anales, tomo CXXVIII, 3r trim, 2ap; págs, 238 a

252), Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ocupa nuevamente del tema y, después de reiterar la teoría de la falla presunta, pasa a formular la tesis de la carga dinámica de la prueba, en los siguientes apartes de la providencia: “Ahora bien, por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. “Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. “Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que

sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. “Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el “Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial" de Argentina, el profesor Augusto M. Morello en su obra "La Prueba. Tendencias modernas", Editorial Platense - Abeledo - Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe: "1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico - quien es el que recaba la tutela jurisdiccional - más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado. "2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. "Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la

más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial", la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. "3) Las dos anteriores se enlazan, así mismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con claridad;...". 8 Expediente 34747 “En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente Ramírez Morales de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas , con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a Gustavo Eduardo Ramírez Morales y a su esposa, en una situación tal de conexidad que sin aquella los daños no se hubieran ocasionado. Se dan pues

los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia”.(Ibídem; págs. 246 a 248) A partir de este fallo esta fue la posición de la Sección Tercera, convertida en jurisprudencia, como lo señala la sentencia del 10 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Para los efectos del caso vale la pena hacer mención de las siguientes providencias comentadas por el tratadista Javier Tamayo Jaramillo: agosto 13 de 1992; agosto 24 de 1992; septiembre 3 de 1992; septiembre 13 de 1993; marzo 4 de 1994; junio 24 de 1994; diciembre 7 de 1994; febrero 3 de 1995; marzo 9 de 1995; mayo 22 de 1995; junio 13 de 1995; julio 19 de 1995. Sin embargo, la teoría de la carga dinámica de la prueba recibe críticas, como las formuladas por el tratadista Tamayo Jaramillo, quien en su obra sobre la Prueba de la Culpa Médica, expresa: ”En primer lugar, la práctica jurisprudencial muestra que son válidos nuestros temores en el sentido de que la presunción es prácticamente imposible de desvirtuar. En efecto, de los fallos analizados sólo dos absuelven a la entidad demandada, pero, según dijimos, en tales eventos los demandados no demostraron realmente, haber empleado la diligencia y cuidado requeridos. En el resto de los fallos se condena al Estado bajo el argumento de que las presunciones de falla y de

causalidad no fueron desvirtuadas. Y la conclusión es grave porque, en la mayoría de los casos, las intervenciones fueron efectuadas por equipos médicos. ¿Qué pensar entonces, en aquellos casos (la mayoría) en donde el médico está a solas con el paciente?. “Como se ve, la premisa según la cual al médico le queda fácil probar su diligencia y cuidado no es cierta. Aunque la diligencia y cuidado hayan existido, el médico casi nunca tiene la posibilidad de demostrarlos como consecuencia de la ausencia práctica de medios probatorios. Así las cosas, se queda sin justificación la doctrina de la presunción. Ante la dificultad probatoria para el médico y para los pacientes, reiteramos que el riesgo terapéutico debe ser asumido por estos últimos”. (pág. 254). De ahí que, en la sentencia del 10 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez, ya citada, la Corporación dijera al respecto: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado (se refiere al del 30 de julio de 1992), se considera necesario precisar que, si bien 9 Expediente 34747 tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele

siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. “Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. “Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión”. Es un importante planteamiento, que morigera la desigualdad procesal y probatoria que estaba ocasionando la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, y al cual se le pueden hacer los siguientes sustentos complementarios:

1. El ejercicio de las profesiones liberales, dentro de las cuales se encuentra la medicina, está considerado dentro de las que generan obligaciones de medio o actividad o diligencia, según la terminología utilizada por los diferentes autores para referirse a la clasificación que en 1925 el jurista francés Demogue destacó en Francia, con precedentes en el Derecho Romano, y que estimara fundamental para “solucionar

el problema de la carga de la prueba de la culpa”1, En la obligación de actividad o de medio, “el deudor está obligado a desarrollar, en favor del acreedor, una determinada conducta, encaminada a satisfacer el resultado esperado por el acreedor. Sin embargo, debido al carácter aleatorio o incierto de dicho resultado, el deudor no garantiza su obtención, y cumple si actúo con la diligencia debida, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor”2 En ellas se origina “una relación de cooperación”, en la cual el deudor pone a disposición del acreedor, todo su acervo de ciencia, técnica y experiencia, con el fin “de 1 Cabanillas Sánchez, Atonio; Las Obligaciones de Actividad y de Resultado; 16) 2 ? Ibidem; págs. 29 y 30 10 Expediente 34747 obtener un resultado práctico”, que no puede ser asegurado, garantizado por el obligado. De allí deriva una consecuencia imperativa, que marca la diferencia fundamental entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Así, “cuando la obligación es de actividad, el riesgo pesa sobre el acreedor, mientras que si la obligación es de resultado, el riesgo recae sobre el deudor”. Para el caso del médico, éste “promete utilizar los medios de que dispone, de acuerdo con el estado de la ciencia médica, para lograr la curación del enfermo, pero no puede garantizarla. Por tanto, el acreedor, es decir, el enfermo, soporta el riesgo de que el médico no logre su curación, debido al carácter aleatorio de este resultado, que constituye el interés primario del acreedor. El médico sólo puede llevar a