PGN - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - Apelación sancionatorio contra concejal de armenia, por pres

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Apelación sancionatorio contra Concejal de Armenia, por presunta manifestación de palabras expresiones al parecer injuriosas contrarias al respeto debido que debe tener todo servidor público CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD-El error En el caso objeto de estudio, observa el despacho que si bien es cierto el señor … no era abogado, no es menos cierto que tenía una formación universitaria como administrador de empresas, tal y como lo mencionó la defensa en su recurso de alzada, es decir, tenía un nivel de estudios alto como para comprender los deberes que en razón a su cargo se le encomendaron y máxime que como funcionario público debía acatar, esto es, el encartado tiene un nivel de estudios que le permitía comprender que el artículo 185 de la Constitución Política se refería a los Congresistas y no a los Concejales, razón por la cual, debía haber indagado si la garantía constitucional de la cual gozaban los Senadores y los Representantes a la Cámara aplicaba también a los Concejos Municipales, lo cual claramente no realizó, puesto que dejó de lado el contenido de la Sentencia C-959 de 1999 ya mencionada en el presente fallo y que fue proferida 12 años antes a que el señor … ocupara el cargo de Concejal. TEORIA DEL ERROR-En materia disciplinaria es relativa a la culpabilidad CALIDAD DE INVESTIGADO-Los Congresistas no pueden ser investigados por opiniones formuladas en ejercicio de sus funciones Tal disposición Constitucional está enfocada para garantizar la plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del Congreso, específicamente en los votos y opiniones que emitan como Congresistas en el ejercicio del cargo, esto es, un

Congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones INJURIA Y CALUMNIA-Exceptio veritatis Teniendo en cuenta lo anterior la expresión de la verdad es una figura jurídica propia del derecho penal contenida en el artículo 224 de la Ley 599 de 2000,con la cual se exime de responsabilidad penal, cuando la persona acusada de los delitos de calumnia o injuria demuestra la verdad de sus afirmaciones.

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

RADICACIÓN: IUS 2012-421545 IUC D-2012-75-564913

IMPLICADO: NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ

CARGO: Concejal de Armenia QUEJOSO: Anónimo y LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURTH FECHA QUEJA: 24 de octubre de 2012

FECHA HECHOS: 17 de octubre de 2012

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., FEBRERO 15 DE 2019

I. ASUNTO A TRATAR Al Despacho de esta Delegada se encuentran las diligencias radicadas bajo el IUS 2012-421545 IUC D-2012-75-564913 para resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el doctor JUAN CAMILO MESA VELÁSQUEZ, en su condición de apoderado del señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ dentro de la audiencia llevada a cabo el 23 de enero de 2015 (fls. 1054 a 1058),

en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Quindío el mismo día, mes y año (fls. 1019 a 1054), a través del cual se le impuso

sanción de MULTA EQUIVALENTE A 30 DÍAS DE SALARIO-HONORARIOS.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes actuaciones tuvieron su génesis en el escrito anónimo de fecha 23 de octubre de 2012 (fl. 1) por medio del cual se pusieron en conocimiento de este organismo de control presuntas irregularidades en las que pudo haber incurrido el señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ, en su condición de Concejal de Armenia como quiera que en la sesión del 17 de octubre del 2012 al parecer manifestó: «La Directora de CORPOCULTURA de la Alcaldía de Armenia, había repartido botellas de ron sin estampillas y que con eso estuvo incentivando el contrabando».

Mediante auto del 14 de noviembre de 2012 (fl. 2) la Procuraduría Regional del Quindío inició indagación preliminar en contra del señor NESTOR FABIÁN HERRERA, en su condición de Concejal de Armenia al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Disciplinaria. Dicha decisión fue notificada personalmente el 23 de noviembre de 2012 (fl. 5). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 2 La Procuraduría Regional del Quindío a través de auto del 26 de diciembre de 2012 (fl. 8) acumuló a las presentes diligencias la queja presentada por la señora

LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURTH el 12 de diciembre de 2012 (fls. 9 a 13), por versar sobre los mismos hechos. El 6 de febrero de 2013 (fls. 45 a 46) el señor NESTOR FABIÁN HERRERA rindió versión libre y espontánea dentro de las presentes diligencias en la Procuraduría Regional del Quindío, en la que manifestó que la misma fue radicada por escrito ese mismo día (fls. 48 a 54). Mediante auto del 1 de agosto de 2013 (fls. 177 a 199) la Procuraduría Regional del Quindío resolvió tramitar las presentes diligencias por el procedimiento especial previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, citó a audiencia pública al señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ, en su condición de Concejal del municipio de Armenia formulando cargos. Dicha decisión fue notificada personalmente al implicado el 6 de agosto de 2013 (fls. 200 y 201), citándose a audiencia el 13 de agosto de 2013. El 12 de agosto de 2013 (fls. 204 a 220) el señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ rindió descargos dentro de las presentes diligencias y a su vez solicitó la nulidad del auto de citación a audiencia. Además, mediante escrito de la misma fecha (fls. 221 y 222) solicitó el aplazamiento de la audiencia, lo cual fue aceptado por el Procurador Regional del Quindío mediante auto del mismo día, mes y año (fl. 223).

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad a partir del auto de citación a audiencia, la Procuraduría Regional del Quindío mediante auto del 13 de agosto de 2013 (fls. 226 a 232) resolvió decretarla al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley Disciplinaria. Dicha decisión fue notificada personalmente el 20 de agosto de 2013 (fl. 239). Por auto del 24 de septiembre de 2013 (fls. 247 a 249) la Procuraduría Regional del Quindío resolvió iniciar investigación disciplinaria en contra del señor NESTOR FABÍAN HERRERA FERNANDÉZ, en su condición de Concejal del municipio de Armenia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152 y 153 de la Ley Disciplinaria. Dicha decisión fue notificada personalmente al encartado el 30 de septiembre de 2013 (fl. 251). La Procuraduría Regional del Quindío mediante auto del 4 de septiembre de 2014 (fl. 295) declaró cerrada la investigación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. Dicha decisión fue notificada mediante estado fijado el 8 de septiembre de 2014 (fl. 296). A través del auto del 20 de noviembre de 2014 (fls. 299 a 322) la Procuraduría Regional del Quindío resolvió tramitar las diligencias por el procedimiento especial previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002 y en consecuencia citó a Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815

3 audiencia pública al señor NESTOR FABIÁN HERRERA HERNÁNDEZ para el 10 de diciembre de 2014. De igual forma, formuló cargos al antes mencionado. La anterior decisión fue notificada personalmente al señor JUAN CAMILO MESA VELÁSQUEZ, en su condición de apoderado del señor NESTOR FABÍAN HERRERA FERNÁNDEZ el 24 de noviembre de 2014 (fls. 326 y 327). El 10 de diciembre de 2014 (cd fl. 1061 y acta fls. 330 a 333) se instaló la audiencia pública, en la cual la Procuradora Regional manifestó al apoderado del señor HERRERA FERNÁNDEZ si deseaba que diera lectura al auto de citación de audiencia, a lo que respondió el doctor MESA VELÁSQUEZ, que no era necesario, ya que tenía copia del mismo y a su vez excusó la inasistencia de su defendido. Seguidamente se le otorgó el uso de la palabra al doctor JUAN CAMILO MESA VELÁSQUEZ, con el objeto de que si a bien lo consideraba ampliará la versión libre, a lo cual respondió, que ya existía la misma dentro del expediente, por tanto estimó innecesario hacerle cambios, sin embargo, realizó unas apreciaciones sobre los hechos. Además de lo anterior, solicitó la práctica de pruebas testimoniales y documentales, las cuales fueron decretadas por la Procuraduría Regional del Quindío, por ser útiles, pertinentes y conducentes; y se fijó como nueva fecha para continuar con las diligencias el 6 de enero de 2015. El 6 de enero de 2015 (cd fl. 1061; acta 1000 a 1001) se continuó con la audiencia

pública en la cual se corrió traslado de las pruebas documentales allegadas a los sujetos procesales con el objeto de garantizar los derechos de defensa y contradicción. Posteriormente se escuchó en declaración al señor HERNANDO JOSÉ MORA HERNÁNDEZ, Concejal del municipio de Armenia. El 14 de enero de 2015 (cd fl. 1061; acta 1012 y 1013) se continuó con la audiencia verbal, corriendo traslado de los últimos documentos allegados al plenario. Seguidamente, se le preguntó a la defensa si el encartado deseaba ampliar la versión libre rendida dentro de las presentes diligencias, a lo cual manifestó que no, por tanto se dio por terminada la diligencia. La Procuradora Regional del Quindío reanudó la audiencia pública el 19 de enero de 2015 (cd fl. 1061; acta 1014 a 1018) otorgando la palabra a la defensa para que proceda a presentar los alegatos de conclusión al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Disciplinaria, por lo cual, el doctor MESA VELÁSQUEZ, rindió los mismos solicitando se profiriera fallo absolutorio a favor de su prohijado. Culminada dicha etapa, se suspendió la diligencia y se fijó como nueva fecha para proferir decisión de primera instancia el 23 de enero de 2015. El 23 de enero de 2015 (cd fl. 1061; acta 1019 a 1058) la Procuraduría Regional del Quindío continió con la audiencia pública y profirió fallo de primera instancia Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815

4 declarando responsable del cargo endilgado al señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ, en su condición de Concejal de la ciudad de Armenia y en consecuencia lo sancionó con multa equivalente a 30 días de salario (honorarios). Dicha decisión fue notificada en estrados a los sujetos procesales. En la misma audiencia pública, el doctor MESA VELÁSQUEZ interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión en comento, el cual fue concedido por la primera instancia en el efecto suspensivo. Correspondió el conocimiento de las diligencias a esta Procuraduría Delegada, dependencia que mediante auto del 19 de febrero de 2015 (fl. 1064) corrió traslado para alegar a los sujetos procesales por el término de dos (2) días al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. Dicha decisión fue notificada mediante estado fijado el 2 de marzo de 2015 (fl. 1071).

III. MATERIAL PROBATORIO Dentro de las presentes diligencias se logró recaudar el siguiente material probatorio: 3.1. El señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ, fue elegido como Concejal del municipio de Armenia-Quindío por el partido Cambio Radical, para el periodo 2012 a 2015, según el formato E-27 (fl. 114) suscrito por la Comisión Escrutadora Municipal. Además, para el 25 de febrero de 2013, fecha en la cual la Profesional Universitario del Concejo Municipal expidió certificación laboral

continuaba desempeñando dicho cargo (fl. 95). 3.2. Obra en los folios 118 a 151 copia del Acuerdo 075 de 23 de noviembre de 2008 por medio del cual se adoptó el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Armenia-Quindío. 3.3. Copia del convenio para realización de eventos en las fiestas cuyabras Armenia 123 años 006 del 11 de septiembre de 2012, suscrito entre la señora LUISA F. LEÓN BETANCOUTH, en su condición de Directora de la Corporación de Cultura y Turismo e Inversiones CONSUMAR S.A.S., cuyo objeto era «patrocinio por parte de INVERSIONES CONSUMAR S.A.S. a las fiestas Cuyabras Armenia en mi corazón 123 años» (fls. 18 – 19 y 76 -77). 3.4. Copia del convenio para la realización de eventos en las fiestas cuyabras Armenia 123 años 008 del 3 de octubre del 2012 suscrito entre la señora LUISA F. LEÓN BETANCOURTH, en su condición de Directora de la Corporación de Cultura y Turismo e Inversiones CONSUMAR S.A.S. y LICORES DEL QUINDIO S.A., cuyo objeto era «patrocinio por parte de LICOQUINDIO a las fiestas Cuyabras Armenia en mi corazón 123 años» (fls. 20 – 21 y 74 - 75). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 5 3.5. Obra en el folio 48 A y 58 medio magnético el cual contiene la grabación de

la sesión del Concejo de Armenia del 13 de octubre de 2012, en la cual presentaron los informes de gestión. 3.6. Obra en el folio 6 A medio magnético, el cual contiene grabación de parte de la sesión ordinaria del 17 de octubre de 2012, en la que en el minuto 3:56 se escucha a una voz masculina afirmando que: « […] habían funcionarios del Concejo Municipal en esas fiestas, porque regalaban trago pero estampillado, oiga bien doctora MARÍA MERCEDES, regalaban trago estampillado, no como la hizo la Directora de CORPOCULTURA que tengo la prueba de una botella de ron y otra que le dio al Concejal HERNANDO JOSÉ MORA incentivando al contrabando, incentivando que no haya plata […]». De igual forma, obra en el folio 27 medio magnético en el cual se encuentra grabada la sesión completa del 17 de octubre de 2012, en la que se escucha lo transcrito supra, por parte del Concejal HERRERA, en el minuto 24:13 del audio 2. 3.7. Copia del acta 201 en la cual consta la sesión ordinaria del 17 de octubre 2012 del Concejo Municipal de Armenia en la cual se trató el tema de las mencionadas fiestas (fls. 153 a 172). 3.8. Medio magnético que contiene la grabación de la sesión del Concejo Municipal de Armenia del 19 de octubre de 2012 (fl. 173), en la cual se presentó el proyecto del presupuesto. 3.9. Certificación expedida el 29 de octubre de 2012 (fls. 22 y 73) por la Gerente

de Inversiones CONSUMAR S.A.S. Distribuidor autorizado para el departamento del Quindío de los productos de la fábrica de licores y alcoholes de Antioquia, en la que consta que fueron los distribuidores autorizados del licor (aguardiente antioqueño y ron Medellín añejo) en las fiestas de Armenia celebradas del 11 al 14 de octubre de 2012. 3.10. Obra en los folios 60 y 62 fotografía de una botella sin que se pueda identificar. 3.11. Obra en los folios 24 a 26 y 84 a 86 constancia de no acuerdo conciliatorio del 7 de diciembre de 2012 llevada a cabo en la Fiscalía 3 Local de Armenia y suscrita entre los señores LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURTH y NESTOR FABIAN HERRERA FERNÁNDEZ. 3.12. Oficio DVAJ-303-916 del 27 de diciembre de 2012 (fl. 47) en el cual la Personería Municipal de Armenia informó al señor NESTOR FABIAN HERRERA, que se inició indagación preliminar disciplinaria en contra de la señora LUISA LEÓN BETANCOURT, en su condición de Directora de la Corporación de Cultura Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 6 y Turismo de Armenia, por presunto detrimento patrimonial en el desarrollo y publicidad de las fiestas de Armenia y presunta vulneración al derecho de petición de fecha 3 de octubre de 2012.

3.13. Oficio DF-PTH-C-D-074-2013 del 31 de enero de 2013 (fl. 41), por medio del cual la Directora del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional, Área de Control Disciplinario, informó que el señor NÉSTOR FABIÁN HERRERA no presentó queja alguna en contra de la señora LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURT. 3.14. El 6 de febrero de 2013 la señora LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURTH rindió declaración en la Procuraduría Regional del Quindío (fls. 42 a 44). 3.15. Mediante oficio del 22 de abril de 2013 la Fiscal Novena Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Armenia Quindío, informó que en dicha Fiscalía se estaba adelantando proceso radicado bajo el No. 630016000034201202570 en contra del señor NESTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ el cual se encontraba en etapa de indagación, por el presunto delito de injuria y calumnia. 3.16. Obra en los folios 272 a 276 copia del auto del 28 de enero de 2014 por medio del cual la Fiscalía Local 009 ordenó el archivo de la noticia criminal presentada por la señora LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURT en contra del señor NESTOR FABIÁN HERRERA por los delitos de injuria y calumnia. 3.17. El 17 de junio de 2014 el señor HERNANDO JOSÉ MORA HERNÁNDEZ, en su condición de Concejal del municipio de Armenia rindió declaración dentro de

las presentes diligencias (fls. 277 a 280). 3.18. Obra en el folio 283 oficio del 16 de junio de 2014 suscrito por el Gerente de Licores del Quindío S.A. a través del cual informó las cantidades de licor de degustación entregadas durante las fiestas cuyabras, y aclaró que las mismas no fueron entregadas a CORPOCULTURA, además que todas se encontraban con la respectiva estampilla. 3.19. La Directora de Gestión Tributaria de la Gobernación del Quindío informó mediante, oficio del 20 de junio de 2014 (fl. 285) que dicha dirección no realizó entregas de licor de degustación a ninguna institución o empresa. 3.20. El 3 de junio de 2014 (fls. 287 a 290) la señora MARÍA MERCEDES BOTERO BOTERO, en su condición de Concejal del municipio de Armenia rindió declaración dentro de las presentes diligencias. 3.21. Mediante oficio del 15 de julio de 2014 (fls. 292 y 293) la Gerente de Inversiones CONSUMAR S.A.S. informó que no se entregó licor de degustación a Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 7 CORPOCULTURA, además que la distribución al público se hizo en presentación de 375 cc plástico. 3.22. La Directora de la Corporación de Cultura y Turismo de Armenia mediante oficio CCT-GJ-1253 del 18 de diciembre de 2014 (fl. 340) certificó que entre los

meses de septiembre y diciembre de 2012, el señor NESTOR FABIÁN HERRERA presentó dos derechos de petición relacionados con las fiestas aniversario de Armenia, adjuntado copia de los mismos y sus respuestas. 3.23. Certificación del 23 de diciembre de 2014, en la cual la Secretaria General del Concejo Municipal de Armenia hizo constar que el Concejal NESTOR FABIAN HERRERA FERNÁNDEZ, en las sesiones del 31, 142, 163 y 174 de octubre; 25 y 146 de noviembre de 2012 (fls. 360 a 363) hizo referencia a las fiestas aniversario de Armenia. 3.24. La Secretaria Administrativa del Archivo del Concejo de Armenia, mediante oficio del 23 de diciembre de 2014 (fl. 364) informó que en el Archivo de la Corporación no se encontraron derechos de petición, oficios y seguimientos a la fiesta Aniversaria de Armenia en el año 2012, solicitados por el Concejal NESTOR FABIAN HERRERA FERNANDEZ. 3.25. Obra en los folios 378 a 997 copias de las actas de sesiones ordinarias y extraordinarias del Concejo Municipal de Armenia correspondientes a la última semana de septiembre hasta la última semana de octubre de 2012. 3.26. Mediante oficio del 18 de diciembre de 2014 (fls. 1005 y 1006) la Directora Tributaria Departamental de la Gobernación del Quindío dio a conocer la normatividad sobre el impuesto al consumo de licores.

IV. CARGOS FORMULADOS Mediante auto del 20 de noviembre de 2014 (fls. 299 a 322) la Procuraduría

Regional del Quindío, además de resolver tramitar la presente actuación por el procedimiento especial previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, formuló cargos al señor NESTOR FABÍAN HERRERA FERNÁNDEZ, en su condición de Concejal de Armenia para la época de los hechos, así: CARGO ÚNICO: « […] señor NESTOR FABÍAN HERRERA FERNÁNDEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 4.377.370 de Armenia, en su condición de Concejal de la ciudad de Armenia, explicar [sic] a esta Procuraduría Regional del Quindío, el presuntamente haber incurrido en la prohibición contemplada en el numeral 23 del artículo 1 Acta 189 (fl. 513 a 542). 2 Acta 199 (fl. 802 a 880). 3 Acta 200 (fls. 811 a 817). 4 Acta 201 (fls. 820 a 836). 5 Acta 217. 6 Acta 229. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 8 35 al realizar dentro de la sesión ordinaria de fecha 17 de octubre de 2012, en horas de la mañana, en el recinto del Concejo Municipal de Armenia, expresiones al parecer injuriosas contrarias al respeto debido que debe tener todo servidor público en contra de la Directora de CORPOCULTURA señora LUISA FERNANDA LEÓN BETANCOURTH de la ciudad de Armenia al haberse referido en su contra en los siguientes términos: “[…] habían funcionarios del Concejo Municipal en esas fiestas, porque regalaban trago pero

estampillado oigan bien doctora MARÍA MERCEDES, regalaban trago estampillado, no como lo hizo la Directora de CORPOCULTURA que tengo la prueba de una botella de ron y otra que le dio al Concejal HERNANDO JOSÉ MORA, incentivando el contrabando, incentivando que no haya plata, sí señor, cuando usted regala un trago no es el caso pero lo que estoy diciendo es con la realidad […] claro, soy responsable de mis actos […]”».

NORMAS PRESUNTAMENTE VULNERADAS: Numerales 1 y 23 del artículo 357 de la Ley 734 de 2002 y numerales 2 y 6 del artículo 41 del Acuerdo 075 del 23 de noviembre de 2008 por medio del cual se adopta el reglamento interno del Concejo Municipal de Armenia-Quindío8.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y DETERMINACIÓN DEL GRADO DE CULPABILIDAD: La Procuraduría Regional del Quindío consideró que al tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 observando el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del servidor público, la trascendencia social de la falta, así como las circunstancias en las que se cometió, la Procuraduría Regional calificó la falta como LEVE. Ahora bien, en lo referente a la imputación subjetiva, el señor NESTOR FABIÁN HERRERA al parecer tenía conocimiento de su actuar y asumió la responsabilidad de sus afirmaciones dentro de la sesión del Concejo Municipal de Armenia del 17 de octubre de 2012, razón por la cual calificó provisionalmente su actuar a título de

DOLO.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Quindío en audiencia pública celebrada el 23 de enero de 2015 (cd fl. 1061 y acta fls. 1019 a 1058) profirió decisión de primera instancia a través de la cual declaró responsable del cargo disciplinario endilgado al señor NESTOR FABIAN HERRERA FERNÁNDEZ, en su condición de Concejal

7 «A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos». 8 «Como todo servidor público, el Concejal tiene el deber de acatar la Constitución y las leyes de la República, siendo responsable por su infracción y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus

funciones:

2. Respetar el presente reglamento.

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio».

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 9 de Armenia-Quindío con la sanción de multa equivalente a 30 días de salariohonorarios, en razón a los siguientes argumentos: 5.1. En primer lugar, la Procuraduría Regional del Quindío definió su competencia para conocer de las presentes diligencias en razón a lo preceptuado en el literal c), numeral 1 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, para así proceder a determinar si se encontraba acreditada la conducta y la responsabilidad del investigado o en su defecto si estaban los presupuestos necesarios para emitir un pronunciamiento a su favor. 5.2. El a-quo sostuvo que el señor NESTOR FABIÁN HERRERA, invocó su condición de Concejal para respaldar las manifestaciones injuriosas realizadas el 17 de octubre de 2012 en contra de la Directora de CORPOCULTURA, la señora LUISA FERNANDA LEÓN, como quiera que adujo que se habían realizado en virtud de su control político, sin embargo, tal situación no puede desbordar los linderos de la prudencia, mesura y respeto que debe ostentar todo servidor público, a quien se le exige un comportamiento ético por la misma investidura que representa. Por lo anterior, no fue de recibo para la primera instancia el argumento expuesto por el encartado, basado en el principio de inviolabilidad para exonerarse de responsabilidad, como quiera que la sentencia C-959 de 1999 estableció que dicho principio es aplicable a los Congresistas y no a los miembros de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, puesto que son Corporaciones de naturaleza administrativa, y no son estas sus funciones principales, es decir, no son órganos legislativos. 5.3. Ahora bien, el doctor JUAN CAMILO MESA VELÁSQUEZ, al rendir sus

descargos manifestó que la primera instancia se equivocó en su auto de citación a audiencia pública al invocar un comportamiento típico a la luz de la Ley 599 de 2000, lo cual no es compartido por el a-quo, como quiera que una cosa es una descripción típica contenida en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y otra es la descripción que comporta un tipo penal previsto en el artículo 220 de la Ley 599 de 2000 «injuria», tipo penal en blanco que comporta el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es: «[…] comportamientos diferentes que se encuadran en tipos disciplinarios distintos como quiera que no es lo mismo “proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos”; a, “hacer a otra persona imputaciones deshonrosas”, lo que tipifica el delito de injuria. Nótese que el verbo rector que gobierna la descripción típica del numeral 23 del artículo 35 – que fue el citado para el caso bajo estudio – está referido a hacer expresiones; el verbo rector que gobierna la descripción típica del artículo 220 de la Ley 599 está referido a hacer imputaciones. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 10 Conforme el Diccionario de la Lengua Española, “expresar” es, “manifestar con palabras, miradas o gestos lo que se quiere dar a entender”; conforme la misma fuente “imputar” es, “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”».

5.4. Por otro lado, manifestó la primera instancia que el hecho que en la jurisdicción penal hubieran archivado el proceso contra el Concejal NESTOR FABIÁN HERRERA por el delito de injuria, no quiere decir que este ente de control deba proferir decisión en igual sentido, como quiera que las dos jurisdicciones protegen bienes jurídicos distintos. 5.5. Continuó mencionando que la defensa invocó la excepción de verdad, en el sentido que quien dice la verdad no comete conducta típica, lo cual no compartió el a-quo, en razón a que dicha figura es aplicable al derecho penal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley 599 de 2000 y no al derecho disciplinario por vía de extensión, en razón a que tal y como se ha venido sosteniendo, cada jurisdicción protege bienes jurídicos diferentes, el primero protección de derechos fundamentales y el segundo la función pública. Además, es necesario tener en cuenta que los verbos rectores que trae la norma penal «imputar» y la norma disciplinaria «expresar», al definirlos son diferentes, entendiéndose por el primero como la atribución de responsabilidad de un hecho reprochable que se realiza a una persona, y el segundo, manifestar con palabras, miradas o gestos lo que se quiere dar a entender. Además de lo anterior, dejó en claro que no por el sólo hecho de que la Fiscalía General de la Nación archivara el proceso penal por injuria y calumnia, las actuaciones disciplinarias culminen con una decisión similar, ya que como se mencionó son materias independientes. 5.6. Ahora bien, en lo referente al argumento dado por la defensa en sus

alegatos de conclusión, en donde hizo referencia a la excepción de verdad, en el sentido que quien dice la verdad no comete conducta típica, la Procuraduría Regional discrepó, en razón a que dicha excepción es una figura propia del derecho penal. Además, las pruebas que relacionó la defensa que obran en el plenario para demostrar que lo manifestado por su prohijado en la sesión del 17 de octubre de 2012, en contra de la señora LUISA FERNANDA LEÓN, en su condición de Directora de CORPOCULTURA correspondía a la realidad, para el a-quo las mismas no fueron suficientes para realizar tal afirmación, puesto que si bien existía una botella sin estampilla que al parecer había sido entregada por funcionarios de CORPOCULTURA según lo manifestado por el Concejal HERNANDO JOSÉ MORA9, no se tenía la certeza que la señora LEÓN las 9 « […] también le manifesté que nos habían dado en total 3 botellas de ron de cortesía enviados por la Directora de Corpocultura Dra. LUISA LEÓN según no lo manifestó la persona que nos lo entregó […]. Yo dije que fue una funcionaria, una mujer fue la que hizo entrega de las botellas de ron a nombre de la Dra. Luisa, no recuerdo el nombre de ella tenían escarapelas en ese momento creo que era una contratista. No se hizo la denuncia porque Néstor Fabián como vocero de la bancada hizo la denuncia en la plenaria del Concejo […]». Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No.