PGN - FALLO - No debe acceder a las pretensiones invocadas en la demanda

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra fallos disciplinarios de la Universidad Pedagógica Nacional contra profesional especializado miembro y secretario del Comité Técnico Evaluador CADUCIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Tesis jurisprudencial CADUCIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA-No se configura en el sub lite FALLO-No debe acceder a las pretensiones invocadas en la demanda

DEMANDANTE: Mario Rubén Moreno Cusaría

DEMANDADO: Universidad Pedagógica Nacional

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 010

IUS PGN E-2019-758673

Bogotá, D.C, 20 de enero de 2020 Doctor RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 11001-03-25-000-2014-00661-00

No. Interno: 2068-2014

Actor: Mario Rubén Moreno Cusaría Demandado: Universidad Pedagógica Nacional (UPN) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Única Instancia – Decreto 01 de 1984 (C.C.A.).

I. ANTECEDENTES El señor Mario Rubén Moreno Cusaría, actuando a través de apoderado judicial, solicitó1 la nulidad del fallo de primera instancia del 30 de enero de 2006, proferido

por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Pedagógica Nacional, por medio del cual en el numeral tercero de la parte resolutiva le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, en su condición de profesional especializado, miembro y secretario del Comité Técnico Evaluador de la UPN, y del fallo de segunda instancia del 27 de marzo de 2006, expedido por el Rector del citado claustro universitario, mediante el cual confirmó en su integridad la sanción impuesta. 1 Folios 107 a 135 y 141 a 143 del c. prl.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, deberá ordenarse a la UPN, para restablecer su derecho, que reintegre al actor al cargo de profesional especializado 3010, grado 16, o a uno de igual o superior categoría al que venía desempeñando en la misma institución, y a reconocer y pagar todas y cada una de la sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones señaladas en la ley, como consecuencia de los hechos que dieron lugar a la presente demanda. Que se declare que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por el actor a la Universidad Pedagógica Nacional, al igual que la sentencia dé

cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., y ordenar la actualización monetaria correspondiente. 1.1. HECHOS (Síntesis) El actor se vinculó a la Universidad Pedagógica Nacional el 8 de mayo de 1986 y para el 18 de junio de 2002, se desempeñaba, en su calidad de arquitecto, como Profesional Especializado 3010 grado 16, asignado a la División de Servicios Generales, con funciones de Coordinador del Grupo de Planta Física y simultáneamente como Secretario del Comité Técnico Evaluador de la planta física de la UPN, este último órgano creado para estudiar y recomendar la selección de las propuestas para la celebración de contratos en la institución educativa. La Vicerrectoría Academia y Financiera, entre otras dependencias de la accionada, fijó en cartelera el 14 de mayo de 2002 la invitación a presentar ofertas No. 009/02, con el objeto de escoger al contratista que se encargara de cambiar el tablero principal de la acometida general del edificio “B” e instalar la acometida eléctrica de emergencias. Adujo el accionante que el Jefe de la Oficina Jurídica de la accionada, efectuó evaluación de las ofertas y plasmó los resultados en el memorando OJU-230-299 de junio 11 de 2002, que dirigió al Jefe de la División de Servicios Generales de la

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 institución universitaria, realizando cuadros de verificación y control de requisitos y expresamente anotó que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de CELDAS Y COMUNICACIONES –CELCOM-LTDA, el gerente se encontraba facultado para contratar hasta la cuantía determinada por la junta general de socios, sin que hubiera anexado acta alguna y dejando constancia que la carta de presentación de la propuesta no estaba firmada por el representante legal, situación que, en su sentir, equivalía a una descalificación de la propuesta. El actor señaló en la demanda que en la sesión del 18 de junio de 2002, se indicó falsamente por la Universidad que el Comité Técnico Evaluador desconoció la evaluación efectuada (en el memorando señalado) por la Oficina Jurídica a las propuestas, específicamente la relacionada con la propuesta de Celdas y Comunicaciones -CELCOM LTDAy, como consecuencia de ese desconocimiento, los integrantes de dicho comité consignaron en los cuadros de verificación de requisitos, que el oferente había acreditado el cumplimiento de estos, lo que provocó que se seleccionara esta firma como las más idónea para contratar el cambio del tablero. Por el hecho anterior, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la UPN inició investigación disciplinaria, órgano creado con posterioridad a la ocurrencia de los hechos (22 de junio de 2002), y avocó conocimiento de la queja formulada por el Jefe de la Oficina Jurídica el 2 de agosto de 2002, formulando pliego de cargos el 9 de

febrero de 2005 contra los integrantes del comité evaluador, entre ello, al accionante, por omitir la evaluación efectuada por la referida dependencia, en la que se descalificaba la oferta de Celdas y Comunicaciones -CELCOM LTDAy aun así permitieron que se escogiera a este proponente, para que se encargara de cambiar el tablero principal de la acometida general del edificio “B” e instalar la acometida eléctrica de emergencias. Adicionalmente, la accionada le formuló las siguientes imputaciones disciplinarias: “Segundo cargo: En su calidad de Profesional Especializado y como

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 miembro y Secretario del Comité Evaluador, entre el 12 y el 25 de junio de 2002, después de que la evaluación jurídica descalificada a CELCOM Ltda., permitió que el acta de socios No. 5 del 20 de febrero de 2000 autorizando al representante legal para contratar fuera anexada extemporáneamente e ilegalmente a la propuesta y, que la carta de presentación firmada fuera introducida a la propuesta y sustraída la que originalmente presentó el contratista sin firma, descripción típica consagrada en la ley penal como delito.

Tercer cargo: Entre el 21 de junio y el 5 de julio de 2002, participó en el cambio del texto original del acta No. 16 del 18 de junio de 2002 del

Comité Técnico Evaluador, a la cual se le suprimió del orden del día el tema relacionado con la presentación y selección de la firma CELCOM para efectos de la Convocatoria No. 009/02 y, el análisis del citado tema, descripción típica consagrada en la ley penal como delito. Además, consignó en el acta origina que el “Ingeniero Pedro León Arango Rodriguez DSG” asistía al Comité en calidad de “invitado”, información contraria a la realidad. Porque el citado señor no es ingeniero, ni tiene título profesional alguno, no era contratista sino servidor público y además, no era invitado sino miembro del Comité, en el momento de avocar el conocimiento del punto 5 de la agenda del 18 de junio de 2002”. Luego de impedimento formulado por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario a través de auto del 25 de octubre de 2005, fue asignado el proceso al Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad, quien profirió fallo disciplinario de primera instancia el 30 de enero de 2006, en el sentido de sancionar al actor con la destitución e inhabilidad en el cargo por el término de once años, decisión que fue confirmada el 27 de marzo de 2006 por el Rector de la institución, al desatar el recurso de apelación. Por resolución No. 0654 del 24 de abril de 2006, el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional hizo efectiva la sanción de destitución en contra del actor.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 1.2. NORMAS INFRINGIDAS Y CAUSALES EXPUESTAS EN EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN El actor citó como normas infringidas los artículos1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 69, 121, 122, 123,124, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Igualmente, invocó las siguientes:  Código Contencioso Administrativo, artículos 1, 2, 3, 61, 84 y 85.  Ley 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 11, 13, 14,15,18, 20, 21, 23, 43, 48 (numerales 30 y 31), 74,76, 94,143 (numerales 1, 2, 3),163 y 170.  Ley 30 de 1992, artículos 28 y 93.  Acuerdo 107 de 1993, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional, artículos 8, 26, 68, 70 y 76.  Decreto No. 2902 de 1994, por medio del cual se aprueba el Acuerdo 076 de 1994, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional, artículos: 5, 6, 7, 8 y 26.  Acuerdo No. 022 del 20 de junio de 2002, expedido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional, artículo 1°.  Acuerdo 013 de 2002, expedido por el Consejo Superior de la Universidad

Pedagógica Nacional, artículos: 2, 3, 11, 14, 19, 25 y 27.  Resoluciones Nos. 0490 del 19 de junio de 2000 y 0963 del 7 de noviembre de 2000, expedidas por el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional.

Como causales de nulidad invocó: violación a la Ley, falta de competencia, desviación de poder, falsa motivación, vulneración al debido proceso y lo que el actor denominó “vicios de forma”.

I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Universidad Pedagógica Nacional contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones solicitadas por considerarlas carentes de sustento

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 probatorio y jurídico. Señaló que los actos impugnados están completamente ajustados a la ley y a la constitución, por lo que desacreditarlos implicaría negar la existencia de la misma ley en sentido amplio. Manifestó la imposibilidad jurídica de las causales alegadas en la demanda y enfatizó que dentro del proceso no existe prueba alguna sobre violación de derechos fundamentales, y que todo el proceso se desarrolló con pleno respeto a las garantías constitucionales, así como de la normativa aplicable. Frente a la incompetencia del órgano sancionador, expresó que el actor es sujeto

disciplinable y que esa institución universitaria es competente que emitió la sanción. Indicó que el actor unificó la argumentación de dos causales sobre expedición irregular y desconocimiento del derecho de defensa, pero sin identificar ni concretar lo que, a su juicio, produjo la supuesta afectación a sus derechos fundamentales, por lo que del análisis del expediente y de sus piezas procesales resulta incomprensible e intangible las falencias procedimentales de que habla el accionante. En cuanto a la falsa motivación, señaló que la contraparte es carente de cualquier sustento jurídico, porque lo probado en el proceso sustenta la decisión sancionatoria, de modo que es contraria a la realidad tal afirmación, ya que los elementos probatorios de forma inequívoca demuestran la responsabilidad disciplinaria del encartado. Respecto a la desviación de poder, enfatizó que el actor ataca la persona del Jefe de la Oficina Jurídica y del Rector de la UPN, desconociendo el contenido jurídico que involucra esta causal, por lo que esta acusación no encuentra asidero fáctico ni jurídico, ya que no se encuentra probado dentro del proceso que el Rector o el Jefe de la Oficina Jurídica hubieran actuado por motivación distinta a la de proteger a la UPN y las leyes vigentes.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Como excepciones propuso la caducidad de la acción y falta de cumplimiento de

requisitos de procedibilidad (fls. 438 a 456).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico correspondería en determinar si los actos demandados incurrieron en nulidad por violación a la Ley, falta de competencia, desviación de poder, falsa motivación, vulneración al debido proceso y lo que el actor denominó “vicios de forma”, puesto que fueron los cargos invocados en el concepto de violación de la demanda. Sin embargo, es necesario determinar con antelación si la excepción de caducidad propuesta en la contestación de la demanda (folio 454) se configura, puesto que en este caso se enervarían las pretensiones haciendo inocuo examinar las causales de nulidad planteadas por el accionante.

Del análisis de las piezas procesales obrantes en el expediente, se puede establecer que la Rectoría de la Universidad Pedagógica Nacional resolvió el 27 de marzo de 2006, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia proferida el 30 de enero de 2006, en el sentido de confirmarla en su totalidad. El fallo de segunda instancia del 27 de marzo de 2006 se notificó por medio de estado desfijado el 3 de abril del mismo año, como consta a folio 105 del expediente, quedando, según constancia de la accionada, ejecutoriado el 3 de abril de esa anualidad (folio 104 vuelto). La División de Personal de la Universidad Pedagógica Nacional, mediante oficio No. DPE/510, recibido por el actor el 7 de abril de 2006, comunicó la ejecución de la sanción en virtud de lo dispuesto en el artículo tercero de la Resolución No. 0489 del

4 de abril de 2006, por la cual se ordenó a la citada dependencia hacer efectiva la sanción de destitución general impuesta en desarrollo del proceso disciplinario 33/02 y, adicionalmente, le manifestó que debía tramitar la entrega de los asuntos a su

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 cargo al jefe inmediato, diligenciar el inventario y el paz y salvo correspondientes, y entregar el carnet de funcionario a esa Jefatura a más tardar el 7 de febrero de 2006 (fl. 288). No obstante, la accionada expidió la Resolución No. 0654 del 24 de abril de 2006 (fl. 106), en la que enunció, en su parte motiva, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, mientras que en su parte resolutiva dispuso que a partir de esa fecha destituía al accionante, por haber sido declarado disciplinariamente responsable en dicho proceso (033/02). La demandada, por su parte, propuso en la contestación de la demanda la excepción de caducidad, aduciendo que el fallo disciplinario de segunda instancia fue notificado el 3 de abril de 2006 y que la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administra se presentó el 31 de agosto de 2006, cuando ya habían transcurrido 4 meses y 28 días después de la notificación del acto demandado, lo que, a su juicio,

constituye caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dispone de 4 meses contados a partir de la notificación del acto. Ahora bien, es preciso identificar el momento en que empieza a contabilizarse la caducidad bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, por cuanto ello permitirá dilucidar si la excepción propuesta tiene vocación de prosperar; al respecto, en un caso similar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de noviembre de 2012, dentro del radicado número: 73001-23-31-000-2003-0113900 (0634-09), con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, señaló: “Teniendo en cuenta la reseña de la actuación disciplinaria que se siguió en contra de la señora Elizabeth Zárate de Palacio, estima la Sala que debe precisarse, en primer lugar, la fecha a partir de la cual debía contarse el término de caducidad, de 4 meses, previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con el que contaba la demandante para acudir ante esta jurisdicción con el objeto de controvertir la legalidad de los actos acusados.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Para tal efecto, advierte la Sala que el último acto expedido dentro de la actuación disciplinaria antes referenciada lo constituye la Resolución

No. 4324 de 24 de octubre de 2002, mediante el cual, como quedó visto, el Presidente del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, dispuso la ejecución de la sanción disciplinara adoptada en contra de la señora Elizabeth Zárate de Palacio acto que, debe decirse, no creaba, modificaba o extinguía su situación jurídica particular frente al procedimiento disciplinario que se siguió en su contra. En efecto, la referida Resolución No. 4324 de 2002 constituye un mero acto de ejecución, que no forma parte de los actos administrativos que lo anteceden en la medida en que la situación concreta de la demandante quedó definida en el fallo disciplinario de 3 de mayo de 2002 y en los actos que resolvieron los recursos formulados en su contra, a saber, el de reposición auto de 8 de mayo de 2002 y de consulta, Resolución No. 0184 de 6 de junio de 2002. En este punto, advierte la Sala que frente al acto de ejecución de la sanción disciplinaria únicamente se predica una conexidad, frente a los actos que lo preceden dada en su evidente instrumentalidad, en la medida en que, se repite, constituye el medio efectivo para ejecutar la sanción adoptada mediante los actos que definen de fondo la responsabilidad disciplinaria. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación le ha atribuido para casos similares al presente una única connotación que trasciende frente al cómputo del término de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se ha sostenido que el mismo se empieza a contar desde la ejecución del referido acto, en lo que se entiende constituye una

interpretación amplia del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, debe decirse que el hecho de que el término de caducidad con el que cuenta un administrado para acudir ante el juez contencioso administrativo se comience a contar a partir de la ejecución de la sanción disciplinaria, constituye una garantía para

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 el disciplinado, en primer lugar, porque cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez administrativo en el momento en que culmine la actuación administrativa que da lugar a la imposición de la respectiva sanción, mediante el acto en firme, lo que frente a una eventual declaratoria de nulidad, en sede judicial, conllevaría a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto conexo y, en segundo lugar, porque se impide el fraccionamiento del conteo del término de caducidad en la medida en que se toma un solo término para demandar la nulidad de la totalidad de actos que integran la actuación disciplinaria” (Negrillas fuera de texto). En esta misma sentencia, la corporación agregó: “Bajo estos supuestos, y de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia de esta Corporación, debe decirse que la correcta interpretación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, implica que el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, para casos como el presente, en los que se expide un acto de ejecución con fundamento en el artículo en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, debe hacerse a partir del día siguiente al de la expedición de dicho acto, contra el que no procede recurso alguno. Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que teniendo en cuenta que el acto mediante el cual se ejecutó la sanción disciplinaria, de amonestación escrita con inscripción en la hoja de vida, de la señora Elizabeth Zárate de Palacio, fue expedido el 24 de octubre de 2002, el término de caducidad para el caso concreto debía contarse a partir del día siguiente, esto es, el 25 de octubre de 2002, razón por la cual la demandante pudo haber acudido a esta jurisdicción hasta el 25 de febrero de 2003, con el fin de controvertir la legalidad de la referida sanción. No obstante lo anterior, advierte la Sala que la presente demanda fue

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Incluso, estima la Sala que, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta para efectos del cómputo del término de caducidad la fecha de notificación de la referida Resolución 4324 de 2002, a saber, 7 de febrero de 2003, debe decirse que de igual forma la presente acción se encontraría caducada, dado que a la fecha de presentación de la misma, 10 de junio de 2003, ya habrían fenecido los 4 meses previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, estima la Sala que le asiste la razón a la parte demandada en cuanto en la contestación de la demanda propone la excepción de caducidad de la acción toda vez que a su juicio, la señora Elizabeth Zárate de Palacio acudió ante esta jurisdicción una vez había fenecido el término de 4 meses con que contaba, en virtud a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala confirmará y adicionará la sentencia impugnada, al declarar probada la excepción de caducidad de la presente acción, frente a la totalidad de los actos demandados por la señora Elizabeth Zárate de Palacio en la demanda formulada contra el Instituto de los Seguros Sociales, ISS” (Negrillas fuera de texto). En el sub judice, la caducidad empezó a contabilizarse, con base en la tesis jurisprudencial antes citada, el 25 de abril de 2006, 1 día después de expedido el acto de ejecución, y se consumó el 25 de agosto de ese año; entre tanto la demanda

fue presentada el 31 de agosto de 2006, pese a que la accionada le había comunicado al hoy demandante, a través de oficio recibido por éste último el 7 de abril de 2006, que debía entregar en esta fecha los asuntos a su cargo con el propósito de efectuar la liquidación y pago de sus prestaciones, de modo que le

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 asiste razón a la demandada en cuanto a la excepción propuesta, en consonancia con el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, NO ACCEDER a las pretensiones invocadas en la demanda.

De los Honorables Consejeros,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/MADBZ/

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