PGN - FALLO SANCIONATORIO - Su modificación requiere de pruebas

Radicación No.: 083-02525-04.

Investigado: Roberto Hernán Hurtado Mazorra Cargo y entidad: Docente del Departamento del Huila

Quejoso: De oficio.

Fecha queja: 11 de septiembre de 2000

Fecha hechos: Permanente Asunto: Fallo de Segunda instancia (artículo 171 de la Ley 734 de 2002)

Prescripción: 2005

# 073 Bogotá DC, 17 AGO. 2004

ANTECEDENTES

1. Los hechos. 1.1 Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Huila, sancionó al Señor ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA, en su condición de docente del Colegio Nacional de Pitalito, con suspensión en el ejercicio del cargo por un término igual a cuarenta y cinco (45) días.

Mediante escrito visible entre los folios 187 a 193, el disciplinado interpuso recurso de apelación contra la referida decisión. CARGOS Se reprocha al docente del Departamento del Huila, ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA, en los siguientes términos: Desempeña más de un empleo público, y por ende percibe más de una asignación salarial del erario público al laborar en los cargos de docente de medio tiempo en el Colegio Departamental Mixto de Pitalito, desde el 7 de febrero 1983, antes vinculado al Colegio Nacional La Gaitana de Timaná, desde el 19 de junio de 1980; cuando se desempeñaba como docente de medio tiempo completo en el Colegio Nacional de Bachillerato de Pitalito, desde el 14 de febrero de 1990, designado mediante

Resolución No. 01786 del 14 de febrero del mismo año, por entrega de los Colegios Nacionales al Departamento, continuando en tal situación aún con la expedición de la Constitución Política de 1991, y la Ley 40 de 1992 que consagró las excepciones a la prohibición de devengar más de una asignación proveniente del erario público contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, en algunas excepciones no encuadra la conducta del Señor HURTADO MAZORRA. El comportamiento descrito indica que el Señor ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA, incurrió en irregularidad al percibir más de una asignación del erario público, al desempeñar un cargo de tiempo completo, y otro de medio tiempo, que si bien es: cierto al parecer no se superponen los horarios, si desempeña dos cargos diferentes de los cuales obtiene dos remuneraciones por parte del Estado, no cobijándolo ninguna de las excepciones contempladas en la ley, manteniéndose la doble vinculación a la fecha de las notificaciones que obran en el expediente, encontrándose de esta manera vigente la acción disciplinaria a esta fecha (fls. 79 a 145).

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Afirma el fallador que habiendo sido designado como profesor de medio tiempo desde el 19 de junio de 1980, fue trasladado al Colegio Departamental Mixto de Pitalito, en febrero de 1983 y se vinculó como docente del Colegio Nacional de Bachillerato en el mismo municipio, el 14 de febrero de 1990 mediante Resolución 1786 incurrió en la irregularidad por la que se le cuestiona, al devengar doble

asignación del erario público razón por la que puede predicarse como comportamiento sancionable disciplinariamente sin duda alguna. Sostiene que no se acepta el argumento del encartado, acerca de no serie aplicable la Ley 40 de 1992 por estar vinculado a la docencia bajo la vigencia de los decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978, y tampoco lo que alegó el acusado sobre poseer derechos adquiridos que solo cubren a los pensionados oficiales. Agrega que la disposición no es nueva y que se hace una interpretación indebida que no cobijaba a los docentes que se desempeñaban de tiempo completo y de medio tiempo simultáneamente, transcribiendo apartes de la Sentencia del Consejo de Estado, del 3 de julio de 1997 que decidió el expediente 8414, que hacen referencia a situación análoga poniendo de presente que entre las excepciones de la Ley 4 de 1992 no se encuentra sino el profesorado externo por el sistema de hora cátedra, siempre que los horarios no se superpongan. De la misma forma refiere a el concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, transcribiendo las normas correspondientes, así como apartes de la Sentencia del Consejo de Estado del 31 de julio de 2003 dentro del proceso 4309-02, respecto de la incompatibilidad que existe entre el ejercicio de dos empleos. Así mismo transcribe apartes del proveído del Consejo de Estado del 10 de mayo de 2001, sobre que la prohibición puntual de la norma hace referencia que no se reciba más de una asignación del erario público. Afirma igualmente el aquo que tampoco es causal de exclusión, el argumento

invocado del acusado de que actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, por cuanto que el error debe ser invencible e inevitable y él si tenían conocimiento de tal prohibición como docente que era, ante cualquier duda podía haberla aclarado a través de una consulta, pero consideraban que por no ser docentes de tiempo completo no estaban incursos en la prohibición cuando esto legalmente no era válido. En tanto el docente precisamente por su profesión, no puede alegar falta de instrucción frente a la doble remuneración, porque cualquier duda podría haberla aclarado a través de una consulta, modificando la calificación de la falta como gravísima, que se le dio en el pliego de cargos, para atribuirla como grave, tomando en consideración lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, respecto de la naturaleza esencial del servicio de educación y la falta de consideración frente a los administrados y el hecho de haber permanecido durante tanto tiempo en la situación irregular cuestionada y que actualmente mantiene. En cuanto a la modalidad de culpa gravísima considerada en el pliego de cargos, esta se sostiene, en cuanto el fallador expone que el mismo acusado admite el conocimiento de la situación y que hubiera podido corregir por su propia voluntad, por tanto la dosificación de la sanción aplicada la impone, acorde lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 44 de la ley 734 de 2002, representada en cuarenta y cinco (45) días de suspensión en el ejercicio de su cargo como docente (fls.167 a 181). El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos:

JESÚS ANTONIO MOLINA, apoderado de ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA, expresa en la argumentación del recurso de alzada, que su defendido siendo docente de tiempo completo, sin que él lo solicitara fue llamado por la administración, y con fundamento en necesidades del servicio para vincularlo como docente de medio tiempo, en el Colegio Departamental Mixto de Pitalito a partir del 19 de junio de 1980. Afirmando respecto de la necesidad del servicio, que ésta era real en cuanto en la época se requerían profesores de dicha población para el centro educativo al que lo vincularían era muy específico y nadie diferente de él lo poseía y él no fue quien buscó el cargo, sino la misma administración la que lo llamó para vincularlo, dadas las especiales circunstancias de la época en que se desarrollaron los hechos. Cuestiona el fallo cuando afirma que el comportamiento del docente acusado ha sido un mal ejemplo para los menores que estaban bajo su a cargo, porque expone que su defendido cumplía sus funciones por su excelente comportamiento y su entrega, y además observa que el aquo a su juicio va más allá del espíritu de las normas, al darle una equivocada interpretación a la excepción que contempla el artículo 10 del Decreto 1713 de 1960 y el artículo 320 del Decreto 1042 de 1978, porque éste se refiere a que no se pueden desempeñar dos cargos de tiempo completo, pero si uno de tiempo completo y otro de medio tiempo, refiriendo lo consignado en sentencia del Consejo de Estado del 1 de febrero de 2001 del MP Doctor ALBERTO ARANGO MANTILLA, de la cual hace puntual referencia a que si la norma prohibía dos tiempos

completos simultáneos, no prohibía tiempo y medio. Como fundamento del recurso agrega además que el implicado tenía derechos adquiridos sobre el cargo de medio tiempo que ejercía como docente, y trae una trascripción de la Sentencia de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no perdió con la nueva Constitución y la restricción de la doble asignación, y que con ese convencimiento se vinculó en el segundo cargo como docente, sacrificando su descanso y que aún sigue pensando igual, porque no siente que haya procedimiento antijurídico y que fue la misma Secretaría de Educación del Departamento la que lo nombró y está enterado de que a muchos de sus compañeros de docencia fueron vinculados con esos mismos tipos de nombramientos. Agrega que humanamente le surgieron dudas, acerca del tema debatido porque declararon insubsistentes a algunos compañeros, pero que habiendo demandado ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, obtuvieron sentencias favorables por habérseles reconocido derechos adquiridos, por lo cual reitera que su defendido actuó con el pleno convencimiento de que su conducta no constituía falta disciplinaria y que su grado de formación, por cuanto al ser matemática su formación, es de diferente índole a la jurídica, considerando que ni siquiera las altas cortes alcanzan unidad de criterios sobre la materia menos puede esperarse de un docente de su condición; concluyendo que su conducta procede de error invencible e inevitable, por tanto solicita se emita en segunda instancia sentencia absolutoria (fls. 187 a 193).

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Entre la documentación aportada al expediente, está la certificación expedida por la Jefe de la División de Personal de la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación del Huila, en que constan las vinculaciones de HURTADO MAZORRA ROBERTO HERNÁN, como docente de tiempo completo nacional y de medio tiempo nacionalizado, calendada el 9 de agosto de 2000; igualmente los actos administrativos mediante los cuales fue nombrado el servidor público reprochado y copias de la investigación realizada por la Contraloría General (fl. 46 a 78). Así mismo de la versión libre rendida el 12 de marzo de 2001, por el acusado ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA, se confirma la doble vinculación del docente: una de medio tiempo y la otra de tiempo completo, éste admite su vinculación y sostiene que fue llamado a cubrir dichas plazas por necesidades del servicio, en su condición de Licenciado en matemáticas, afirmando que no tiene cruce de horarios en su desempeño, y por tanto no interfiere el desarrollo de ninguna de los dos jornadas (fl. 37). La argumentación de la apelación no aporta nuevos elementos a la investigación y es incuestionable que tanto a la luz del artículo 64 de la Constitución Política anterior, como en el artículo 128 de la CP vigente y por la disposición de la Ley 4 de 1992, está prohibido para una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos como empleado público así sea como en el presente caso de docente, devengando dos asignaciones del erario público. De manera que según se desprende de las pruebas, el docente ROBERTO HERNÁN HURTADO MAZORRA se encontraba

incurso en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la carta Política. De manera que mal puede afirmar la defensa del acusado, que la normatividad actual no se le puede aplicar porque los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la base de que estén conformes con la Constitución y la ley. De la falta por el tiempo durante el cual se ha mantenido la violación de éstas prohibiciones puede esta Delegada inferir que la calificación de la conducta, se hizo de manera acertada por parte de la Procuraduría, conforme a la normatividad vigente, y que dada la incidencia de los hechos investigados, delimitados constitucionalmente no podía ser otra la decisión del fallador de instancia. Debe tenerse en cuenta que aún sabiendo de su situación laboral en uno de sus empleos, acorde las pruebas obrantes en el expediente no ha renunciado a ninguno de ellos. En razón a lo anterior, el fallo se confirmara por cuanto los argumentos, manifestados por la defensa, obrantes en el recurso de alzada, no alcanzan para hacer variar el criterio del fallador de instancia en cuanto que desvirtuar las acusaciones y la sanción impuesta alcanzan a ser razones para que esta Delegada considere que no hay mérito para modificar la decisión y procederá confirmarla en todas sus partes. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA en ejercicio de sus funciones, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión calendada el 23 de marzo de 2004, proferida por la Procuraduría Regional del Huila, mediante la cual se sancionó a ROBERTO

HERNÁN HURTADO MAZORRA con CC 10523092 de Popayán en su condición de docente del Departamento del Huila, con suspensión en el ejercicio del cargo de docente del Colegio Nacional de .Bachillerato de Pitalito por un término igual a cuarenta y cinco (45) días.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente decisión al Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente, para efectos de la notificación del presente proveído, acorde lo dispuesto en los artículos 101 y ss de la Ley 734 de 2002, se advierte que contra la misma no procede recurso alguno.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará estado en los términos del artículo 321 del CPC.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devolver las diligencias a la oficina de origen, para que procedan de conformidad.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada Vigilancia Administrativa