PGN - FALTA - Desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la funció

Bogotá, D.C., marzo 31 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 –Código Disciplinario Único-.

Actor: ERNESTO MATALLANA CAMACHO

Magistrado Sustanciador: RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5521 Concepto No. 3783 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y en virtud de la designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 051 del 22 de febrero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano ERNESTO MATALLANA CAMACHO, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la expresión contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley de 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

1. Planteamientos de la demanda

2 En concepto del ciudadano Matallana Camacho, la norma demandada desconoce los principios de legalidad y debido proceso, consagrados en el artículo 29 Superior, por cuanto la descripción de la conducta contenida en el numeral

acusado es vaga y ambigua, al tiempo que no puede complementarse con otra norma que permita su correcta interpretación y aplicación por tratarse de la observancia de principios generales, cuya concreción quedaría en manos del operador jurídico.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si vulnera los principios constitucionales de legalidad y debido proceso el numeral que consagra como falta disciplinaria gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación administrativa y la función administrativa consagrados en la Constitución y en la ley.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente

3. El principio de tipicidad en el derecho disciplinario 3.1. Por tratarse de una de las expresiones de la potestad sancionadora del Estado, el derecho disciplinario debe observar todos los principios relativos al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, así lo ha señalado esa Corporación en múltiples fallos1. Sin embargo, como estos procesos tienen naturaleza diversa a la penal, es necesario interpretar estos principios de conformidad con tal naturaleza, en atención al tipo de bienes jurídicos protegidos, a la forma de protección, a las sanciones en uno u otro caso, a las características propias de cada proceso, a las autoridades encargadas de su aplicación, etc. 1 Ver por ejemplo las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-708 de 1999, C-404 y C653 de 2001. 3 3.2. Es por ello, que principios tales como el de la tipicidad, según el cual tanto las conductas que constituyan falta disciplinaria como su correspondiente sanción,

deben haber sido consagradas previamente por el legislador, requieren de una interpretación más flexible que la que se hace en el derecho penal, en el cual la descripción del delito debe ser estricta. En el derecho disciplinario este principio se aplica de manera flexible, por cuanto generalmente la norma disciplinaria no es autónoma y requiere de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, pues frecuentemente se requiere recurrir a aspectos regulados en normas relativas a las materias especificas (contratación, presupuesto, etc.), a los estatutos que rigen el ejercicio profesional, a las normas internas que regulan el funcionamiento de la entidad a la que se encuentra vinculado el sujeto pasible, a las normas penales, a las normas de derecho internacional, etc. 3.3. Por tanto, se ha aceptado que el contenido de los preceptos que contienen faltas disciplinarias pueden limitarse a describir conductas que afectan el desarrollo de la función pública y que se concreten en el incumplimiento por acción o por omisión de otras normas, es decir son tipos disciplinarios en blanco. Sin embargo, el precepto que describe la falta debe tener un contenido mínimo para garantizar a los disciplinados la protección frente a posibles arbitrariedades y así mismo, asegura la igualdad de los ciudadanos en cuanto a la aplicación de la ley. Como puede verse, el legislador es el primer obligado a garantizar el debido proceso, por cuanto detenta la facultad para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (C. Po. artículo 124), y en ejercicio de su libertad de configuración está sujeta a la protección del debido proceso, por lo cual no puede establecer ninguna norma sancionatoria de manera

vaga o imprecisa, debiendo contener de manera determinada o determinable los elementos mínimos del tipo, en donde, se repite, el grado de rigor en materia disciplinaria es menos estricto que el que se exige en materia penal. 3.4. De otra parte, debe recordarse que una de las obligaciones del funcionario público, es la capacitación preventiva, que permite el conocimiento de las normas que rigen su actuación y las consecuencias de su inobservancia. No resulta, 4 entonces, ajeno a la función pública y menos aun a una función tan delicada como la relativa a la contractual, contar con la diligencia del funcionario, quien no podrá excusar el incumplimiento de sus obligaciones por desconocimiento de los principios que rigen su actuación. Al respecto, debe recordarse que el parágrafo del artículo 43 señala: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”

4. Criterios para determinar la vulneración o no del principio de tipicidad en las normas disciplinarias 4.1. Para analizar el cargo de la demanda presentada por el ciudadano Matallana Camacho, es necesario establecer cuáles son los criterios para evaluar la constitucionalidad o no de la tipicidad de una norma disciplinaria. Al respecto, resulta indispensable revisar dos casos analizados por la Corte Constitucional sobre este punto. El primero, contenido en la sentencia C-653 de 2001, en la cual

se declaró la inconstitucionalidad de la norma que señalaba como falta disciplinaria por parte de los servidores de la Procuraduría General de la Nación la inobservancia del principio del debido proceso, por constituir ésta una norma vaga y, en segundo lugar, la sentencia C-769 de 1998, en la cual la Corte rechazó los cargos de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de tipicidad en la figura del “abandono injustificado del cargo”, contenida en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. En estos casos, se sostuvo que para determinar si una norma disciplinaria, concebida a partir de una descripción general, observaba o no el principio de legalidad, y específicamente el subprincipio de tipicidad, debería verificarse que ella contuviera los elementos normativos que permitieran su concreción, en concordancia con los siguientes criterios: 5 “a)… se proscriben las definiciones de una generalidad, vaguedad e indeterminación que no ofrecen la necesaria certeza requerida para hacer exigible las consecuencias sancionatorias que se derivan de la conducta descrita y que le otorgan un amplio poder discrecional a la autoridad encargada de aplicar la respectiva norma. “b) …Tratándose de faltas disciplinarias, cuya aplicación corresponde a las autoridades que supervigilan la conducta oficial de los servidores públicos y a las autoridades administrativas, la doctrina ha admitido la posibilidad de que puedan existir faltas, a partir de la transgresión de deberes o prohibiciones muy generales que se establecen en los estatutos que rigen la Función Pública.

De este modo, se concede a dichas autoridades una racional y razonable facultad discrecional para valorar sí la conducta investigada es susceptible de sanción o no.”

5. Análisis de la expresión acusada con relación al principio de tipicidad 5.1. Se procede, entonces, a analizar el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, con el fin de determinar si éste contiene los elementos necesarios para tipificar la falta disciplinaria a la cual se refiere o si permite la determinación de los mismos por remisión a otras normas, pues de lo contrario, si la conducta resulta como lo señala el demandante, vaga e imprecisa, deberá solicitarse a la Corte que declare su inconstitucionalidad. Señala el precepto acusado: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las

siguientes: (…) “31. participar en la etapa precontractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley” (se subraya lo acusado). 5.2. La conducta que se sanciona es la de participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación y la función administrativa, los cuales, de acuerdo con la norma, pueden estar contemplados en la Constitución o en la ley, remisión que debe 6 entenderse en sentido amplio, de tal manera que contempla también los principios contenidos en normas de carácter reglamentario. Ésta como muchas otras disposiciones disciplinarias consagran como falta una

conducta general y abstracta, relativa a la inobservancia de otras normas que a su vez no constituyen en sí mismas tipos disciplinarios, porque en ella se describe un procedimiento, unos requisitos, unos términos, etc., correspondientes al desempeño de la función pública, sin que en la mayoría de ellos se manifieste que su incumplimiento constituye falta disciplinaria y mucho menos la sanción por su inobservancia, pues el objeto de tales preceptos es señalar lo que debe hacerse, quién debe hacerlo y cómo, pues sería tan irracional convertir todas las normas que regulan la actuación administrativa en un código disciplinario, como irracional sería esperar encontrar en un código disciplinario la descripción exacta de todas las conductas que pueden constituir falta disciplinaria, como reiteradamente lo ha manifestado la jurisprudencia al referirse a la diferencia existente, en términos de autonomía, entre el derecho penal y el disciplinario. Este numeral del artículo 48, consagra en materia contractual, el objetivo mismo de la ley disciplinaria, señalado en el artículo 16 del Código Disciplinario Único, según el cual “La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”. El cual debe leerse en concordancia con el artículo 22 relativo a la conducta de los funcionarios para garantizar la buena marcha de la función pública. 5.3. Por tanto, se advierte que la constitucionalidad de la norma acusada debe sujetarse a una interpretación de la misma, según la cual se entienda que por tratarse de una norma sancionatoria, cuando ella hace referencia a los principios

contemplados en la Constitución o en la ley, no se trata de principios simplemente mencionados, sino de aquellos consagrados con un grado de desarrollo tal que permita verificar su inobservancia, en el momento en que una conducta sea evaluada por parte del aplicador de la ley disciplinaria, 7 pues, si se trata únicamente de principios a los que se alude de manera vaga, general y abstracta, no podría aplicarse la norma a falta de determinación o determinabilidad de la conducta y por tanto de la sanción correspondiente. Así, es claro, por ejemplo, que el investigador deberá remitirse a la Ley 80 de 1993, que es la ley que contiene y desarrolla los principios claves para la contratación administrativa a la hora de establecer si un servidor público observó, en la contratación que se examina, los principios en ella contenidos y desarrollados, tal como se analizara en otro acápite de este concepto. En consecuencia, en la valoración de cada caso, necesariamente deben analizarse sistemáticamente varios preceptos que desarrollen el principio en juego y a partir del cual se evaluará la conducta del funcionario. Es decir, que la observancia del principio de tipicidad, debe verificarse de manera particular con cada uno de los principios de que se trate, para evaluar si el grado de desarrollo normativo de los mismos permite o no configurar la falta, resultando así mismo de gran utilidad, remitirse a la interpretación jurisprudencial.

6. La remisión a las normas constitucionales en cuanto a los principios que rigen la función pública El artículo 209 de la Constitución consagra los principios que deben regir la función administrativa, así: “Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. Este precepto constitucional sirve de marco a la actuación del legislador y de criterio guía de la actuación judicial y administrativa, sin embargo, éste por sí solo no tiene la fuerza para que su desconocimiento se convierta en falta disciplinaria, porque no define el contenido de los principios allí enunciados, resultando su descripción de tal generalidad que no cumpliría los requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional para admitirla como tipo disciplinario cerrado, dado que: 8 6.1. No ofrece la certeza requerida para hacer exigibles las consecuencias sancionatorias que se derivan de su desconocimiento. 6.2. Otorgaría un amplio poder discrecional a la autoridad encargada de aplicarla. 6.3. Aun en caso de aceptarse como una descripción general propia de la naturaleza del derecho disciplinario, ella no contiene los criterios mínimos que limiten la actuación de quienes pretendan aplicarla para garantizar que dichas autoridades puedan ejercer de manera racional y razonable la facultad discrecional para valorar sí la conducta investigada es susceptible de sanción o no. En este orden y teniendo en cuenta que los principios constitucionales que rigen la actuación administrativa han tenido desarrollos diversos, no puede pretender el investigador disciplinario hacer una aplicación directa de ellos, pues previamente debe determinar, en cada caso, si se configura o no el tipo disciplinario, tanto en términos de la conducta como de la sanción, de conformidad con las normas

existentes al momento de la comisión de la conducta y las pertinentes al momento de la valoración de la misma.

7. La configuración del tipo disciplinario por remisión a las normas legales Sin pretender ser exhaustivos, veamos algunas de las normas legales pertinentes al momento de realizar la integración normativa: 7.1. Remisión a las normas que regulan la actividad administrativa. La Ley 489 de 1998

Existen normas que rigen la función pública, especialmente la Ley 489 de 1998, la cual regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública (artículo 1°), siendo aplicable a todos aquellos servidores públicos y particulares que cumplan de manera permanente o transitoria función 9 administrativa (artículo 2°), la cual tiene como finalidad el logro de los fines del Estado consagrados en la Constitución. El capítulo II de la ley, consagra los principios de la función administrativa (artículo 3º), remitiendo a los principios constitucionales y en particular a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Estos principios deben ser tenidos en cuenta en el ejercicio del control administrativo, fiscal y disciplinario, al evaluar tanto la gestión de las entidades como la conducta de los funcionarios. 7.2. Remisión al Estatuto de Contratación y normas complementarias. 7.2.1.Armonización general de la norma acusada con el Estatuto contractual. En materia contractual es necesario acudir a la legislación especial y, en particular, al régimen de la Ley 80 de 1993, cuyo objeto, según el artículo 1º de la

misma ley, es disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Resulta pertinente así mismo recordar, que la conducta del servidor publico deberá ser evaluada a la luz de los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3° de la ley, como son la búsqueda del cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, los cuales también están vinculados a la consecución de los cometidos estatales. De otra parte, debe armonizarse la interpretación de los principios con otros preceptos de la ley como son entre otros: el artículo 5° que establece los derechos y deberes de los contratistas, el artículo 14, relativo a los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, el artículo 22 referente al registro de proponentes y las sanciones a su inobservancia, el artículo 57 atinente a la infracción de las normas de contratación, el artículo 77 que 10 consagra la aplicación a la actividad contractual de las normas que regulan la actividad administrativa y por supuesto, las normas contenidas en el capitulo II relativo a los principios de la contratación estatal, a los cuales nos referiremos a continuación. 7.2.2.El desarrollo de los principios contractuales en la Ley 80 de 1993 De conformidad con el artículo 209 de la Constitución, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 señala: “Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de

quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Y en los artículos siguientes desarrolla el contenido de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, de tal manera que el operador jurídico puede tener la claridad sobre el alcance de tales principios en materia contractual, que es lo que regula el numeral 31 del artículo 48 objeto de la presente demanda. Cabe anotar que el artículo 28 de la Ley 80 señala los criterios que deben aplicarse en la interpretación de las reglas contractuales, en la que debe primar la protección de los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 7.2.2.1. El principio de transparencia. El artículo 24 desarrolla el principio de transparencia, al establecer el tipo de procedimiento contractual de acuerdo con la materia y la cuantía de los contratos, el tipo de contratista y las circunstancias en que éste tenga ocurrencia, estableciendo proporcionalmente, mayores exigencias 11 cuando el cuidado del patrimonio público así lo requiera y contemplando las correspondientes excepciones. Así mismo, adopta las medidas para garantizar la publicidad de las actuaciones y los recursos con que cuenta la entidad, los contratistas y la comunidad para tener

acceso a la información, para presentar sus peticiones, etc. Así mismo, contiene los requisitos de claridad, concreción, precisión, motivación, plazos, forma, reglas de adjudicación, y las prohibiciones correspondientes, todo ello encaminado a garantizar la transparencia en la contratación en todas sus etapas, incluida la etapa precontractual a que hace referencia la norma acusada. Este principio debe interpretarse en concordancia con los criterios de selección objetiva consagrados en el artículo 29, con lo establecido en el artículo 30 sobre la estructura de los procedimientos de selección y con la publicación de los actos y sentencias sancionatorias ordenada por el artículo 31 del mismo estatuto. De otra parte, debe recordarse que este principio ha sido desarrollado por otras normas entre las cuales vale destacar el Decreto 2170 de 1993, que contiene elementos claros para garantizar la realización del principio de transparencia, los cuales deben ser integrados en la conformación del tipo disciplinario de que trata la norma acusada. 7.2.2.2. El principio de economía. Por su parte, el artículo 25 regula lo relativo al principio de economía, el cual exige la racionalización de los procedimientos y de las etapas y de los correspondientes términos, de tal manera que éstos sean los estrictamente necesarios para lograr las finalidades contractuales. Así mismo, consagra la impulsión oficiosa de los procesos, el principio de legalidad de los procedimientos, el requisito de disponibilidad presupuestal, el silencio administrativo positivo, la diligencia en los actos previos al proceso contractual, la búsqueda de efectividad de los mismos y la pronta solución de las

diferencias que en ellos surjan. La regulación del principio de economía ha sido 12 objeto de regulación de la Corte entre otras, las sentencias C-113-99 y C-154 de 1996; C-400 y C-452 de 1999; y C-949 de 2001. Este principio deberá armonizarse con lo establecido en el artículo 30 sobre la estructura de los procedimientos de selección. 7.2.2.3. El principio de responsabilidad. La ley consagra la obligación de los funcionarios públicos de velar por los intereses de la entidad, los contratistas y los administrados, la obligación de observar una conducta diligente, la responsabilidad patrimoniales derivada del incumplimiento de las obligaciones, tanto de los servidores públicos como de los contratistas, indica los responsables de la actividad contractual Debe recordarse, que las normas de la Ley 80 de 1993, han sido desarrolladas, modificadas y adicionadas por otras, que en cada caso concreto, podrían entrar a materializar la conducta que se sanciona2. En suma, en lo relativo a la tipicidad de la sanción disciplinaria consagrada en la expresión acusada contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se puede concluir que ella es un tipo en blanco que se complementa con una serie de normas del ordenamiento jurídico y que como tal no vulnera el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones y de contera el debido proceso, por cuanto su aplicación, si bien no puede hacerse directamente en razón del grado de abstracción que en ella se consagra, puede determinarse o ser determinable. Por tanto, el Ministerio Publico solicitará a la Corte declarar la constitucionalidad

de la norma acusada, por cuanto en sí misma no resulta contraria al ordenamiento jurídico. Sin embargo, en aras de la protección del principio de legalidad de las faltas disciplinarias y de las correspondientes sanciones, solicitará que se declare 2 Entre ellas podemos enunciar: Ley 590 de 2000 y ley 905 de 2004 (MYPIMES); Ley 789 de 2002 y 828 de 2003 (Evasión Sistema de Seguridad social); Ley 708 de 2001 (subsidio familiar y vivienda); Ley 599 de 2000 (Cod Penal); Ley 643 de 2001 (juegos y azar); Ley 633 de 2000 y 617 de 2001 (presupuesto); Ley 610 de 2000; (responsabilidad fiscal); 190 de 1995 (moralidad publica), Ley 104 de 1993 (sanciones administrativas a contratistas)entre otras. 13 la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de tal manera que puedan distinguirse dos situaciones: 7.2.2.3.1. Tipo en blanco. En este caso, como ocurre con los principios de transparencia, economía y responsabilidad, analizados, puede verificarse la concreción del principio en su desarrollo legal de tal manera que la conducta resulta determinada o determinable por remisión a la Constitución, las leyes, los reglamentos y demás normas del ordenamiento, que materializan dichos principios, permitiendo que en un caso concreto, pueda determinarse tal conducta con un grado de objetividad que garantice los derechos del disciplinado. Es decir, cuando a través de un ejercicio de integración normativa sea posible verificar si se observaron las normas que los materializan. 7.2.2.3.2. Principios generales no desarrollados. Cuando el principio que rige la

función administrativa o específicamente la actividad contractual enunciado en una norma, no se encuentra desarrollado de manera suficiente para permitir la determinación clara de la conducta que lo vulnera ni de la correspondiente sanción, no podrá aplicarse el correspondiente tipo disciplinario.

8. Conclusión En mérito de lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “Por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en el sentido de que los principios a que él hace referencia, se encuentren desarrollados al punto de permitir la determinación de las conductas que resultan violatorias del mismo.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales 14 SPTB/G.Robles/ncdem