PGN - FORMULACION DE LA IMPUTACION - Definición

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 23.996) El defensor del procesado Sergio Ortega Carrillo interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (Bolívar), por medio de la cual se confirmó la que dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad y que le fue adversa en relación con las conductas punibles de Hurto Calificado Agravado y Concierto para

Delinquir. La demanda la admitió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LOS HECHOS.

Durante los días 9 y 13 de julio de 1999, de la bodega sita en la Diagonal 22 No. 53-43, barrio “El Bosque”, de la nomenclatura urbana de la ciudad de Cartagena de Indias, fue sustraída cierta cantidad de mercancía perteneciente al almacén “Almaviva” por varios individuos, con la participación de los vigilantes Sergio Ortega Carrillo y Francisco Canoles Solano vinculados a la empresa “Segurcol”.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

El Subgerente del establecimiento denunció a la autoridad el faltante que se había puesto al descubierto por el auxiliar de bodega y por información que de los

propios vigilantes Sergio Ortega Carrillo y Francisco Canoles Solano obtuvo un investigador privado en entrevista que sostuvo con ellos se los escuchó en declaración y bajo juramento narraron la forma como se perpetró el ilícito y el grado de participación de los dos, por el pago que les ofreció Víctor Pedroza Feria. 2 En razón de lo anterior fueron vinculados a la investigación penal, se ordenaron las capturas y hechas efectivas las mismas rindieron declaración de indagatoria, dictándose contra todos detención preventiva en calidad de autores de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Concierto para Delinquir. En la misma determinación se concedió a Francisco Canoles Solano el derecho a la excarcelación y se precluyó la investigación en relación con Víctor Pedroza Feria por el delito de Falsedad Documental, debido a la prescripción de la acción penal. La medida de aseguramiento la confirmó la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal. A este último también se le negó más tarde la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria. La demanda de constitución de parte civil que se presentó en nombre y representación de la persona jurídica “Almaviva S.A.”, en principio se rechazó por defectos de forma, pero más tarde por Resolución del 21 de diciembre de 1999 se admitió. A la investigación se vinculó también a Carlos Mario Rodríguez Peña mediante indagatoria y a Henry Castillo Menéndez, por medio de edicto emplazatorio y declaratoria de persona ausente. A instancia de Francisco Canoles Solano se realizó el 10 de diciembre de 1999 diligencia de formulación y aceptación de cargos. El procurador judicial de Sergio Ortega Carrillo solicitó la realización de la

Audiencia Especial que trataba el artículo 37A del Código de Procedimiento Penal y posteriormente retiró el escrito de la petición. Por Resolución del 24 de enero de 2000 se denegó a Víctor Pedroza Feria el beneficio de la libertad provisional que solicitó su defensor con fundamento en el transcurso del tiempo de cuatro meses sin la calificación del mérito probatorio del sumario. Agotado y clausurado el ciclo averiguatorio respecto de Sergio Ortega Carrillo y Víctor Pedroza Feria se dictó Resolución de Acusación del 15 de marzo de 2000 en disfavor de los dos, en condición de autores de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Concierto para Delinquir, tal como se encontraban tipificados dentro del Código Penal, Libro II Título XIV y Capitulo I y Título V, respectivamente. 3 Esta determinación judicial la confirmó la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena de Indias, mediante Resolución del 9 de mayo de 2000, y en esta misma fecha alcanzó ejecutoria la acusación. El conocimiento de la fase procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito y en esta etapa el enjuiciado Víctor Pedroza Feria hizo manifiesta por escrito su voluntad de aceptar los cargos imputados y acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, ordenándose la ruptura de la unidad procesal. El juicio oral público se realizó sólo en relación con el otro procesado Sergio Ortega Carrillo, y finalmente contra éste se dictó la sentencia del 2 de junio de 2004, por medio de la cual se lo condenó por el concurso de delitos de Hurto

Calificado Agravado y Concierto para Delinquir, a la pena principal de seis años de prisión, sustituida por la domiciliaria, y a la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como también a la de carácter civil de indemnizar por el equivalente de 223 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios causados a la empresa “Almaviva”. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, D.T.C., mediante la suya del 16 de diciembre de 2004 confirmó la sentencia de primera instancia modificándola en cuanto a las penas que fijó en cinco años la de prisión y la de interdicción de derechos y funciones públicas.

3.- LA DEMANDA.

Contra la sentencia de segunda instancia a nombre y representación de Sergio Ortega Carrillo se interpone el recurso extraordinario de casación, cuyas pretensiones se especificaron en la siguiente forma: 3.1.- Respecto de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado, formula dos cargos, así: 3.1.1.- Primer cargo. No discute que existe congruencia, debido a que se juzgó y condenó por los mismos hechos establecidos en la Resolución de Acusación pero alega que la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena es nula porque no dio estricto cumplimiento al artículo 170, numeral 5°, del Código de Procedimiento Penal que establece la obligación legal de la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado.

4 En esa forma, con fundamento en la causal tercera de casación, solicita que se decrete la nulidad del fallo, porque éste simplemente se limita a poner de manifiesto que se procede por el delito de Hurto Calificado Agravado sin precisar o establecer cuales fueron las causales que califican y agravan el delito. En su concepto, no basta con afirmar genéricamente el tipo penal, sino que hay la necesidad de establecer el tipo penal especifico y las causales que lo agravan o atenúan, porque de no determinarse como ocurrió en este caso no se sabe cual de las cuatro ni de las once que califican y agravan, respectivamente el delito de Hurto se aplicaron al procesado. La anterior omisión, según afirma también contraría el artículo 61 del Código Penal, ya que la dosificación en concreto de la pena se hizo erradamente debido a que uno de los parámetros que se debe tener en cuenta es justamente el de las causales de agravación o atenuación. 3.1.2.- Cargo segundo. Denuncia la violación directa de la ley de carácter sustancial, por falta de aplicación del artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980 vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, por medio del cual se define el fenómeno jurídico de la complicidad. En su concepto estuvo mal en condenar a su defendido en calidad de coautor en relación con el delito de Hurto, porque de su confesión se desprende que no tuvo él el dominio del hecho, era ajeno al mismo y sólo prestó una ayuda para su realización. En concreto alega que su participación se limitó simplemente a estar pendiente de

la presencia del supervisor y por eso no fue determinante porque si se hubiera rehusado a colaborar de seguro que los autores del delito hubieran contactado a otro de los vigilantes. En definitiva sostiene que la ayuda prestada por Sergio Ortega Carrillo en su condición de mero vigilante, no podía considerarse como coautoría pues por definición autor de un hecho punible es sólo aquel que tiene el dominio del hecho sobre el mismo. Solicita así que se case la sentencia y se profiera la que en derecho corresponda. 5 3.2.- En relación con el concierto para Delinquir. Merced a la condena por esta conducta punible, contra la sentencia objeto de impugnación postula un sólo cargo, al amparo de la causal primera, cuerpo primero de casación, eso es, por violación directa de la norma de derecho sustancial. Sostiene que el ingrediente normativo ni el subjetivo que exige el tipo penal de este ilícito se presentan en este caso, porque su prohijado simplemente se limitó a prestar una ayuda estando en servicio como vigilante y por eso su intención era únicamente la de que se cometiera el Hurto. Añade que Sergio Ortega Carrillo sólo confesó el punible de Hurto y no aceptó pertenecer a la banda criminal, por lo cual no se acogió a la sentencia anticipada precisamente porque se le estaba imputando un delito que no había cometido y que si los otros lo hicieron era sabido que se sometieron al procedimiento abreviado buscando únicamente el beneficio de la rebaja de pena.

4.- CONCEPTO.

Las censuras contra la sentencia no todas están referidas a los dos delitos imputados y menos a uno sólo de ellos, por lo cual siguiendo un orden lógico, de

mayor a menor, se estudiarán y responderán como sigue: 4.1.- El delito de Hurto Calificado y Agravado. Primer Cargo. Se impugna la sentencia por la falta de precisión de las causales que califican y agravan el delito de Hurto, y no cabe ninguna duda que el error en cuanto a la calificación o deducción de circunstancias agravantes es perfectamente explicable como motivo de casación y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos grave o severa. No discute el recurrente y por el contrario acepta que existe congruencia entre la acusación y los fallos de las instancias; solamente reclama la nulidad de la sentencia debido a la falta de especificación de las causales agravantes que incrementan la pena, es decir, por defectos de motivación. En este caso, la sentencia precisó que se procedía por los delitos de Hurto Calificado Agravado y Concierto para Delinquir conforme a la imputación de la providencia calificatoria del mérito probatorio del sumario y en esa forma es claro 6 que no omitió la obligación legal de la calificación jurídica de los hechos, menos teniendo en cuenta que si el fallo definitivo de segunda instancia que constituye con el de primera una unidad jurídica inescindible en todo aquello que no se contradigan, no riñe con la Resolución o pliego de cargos el cual fija el marco fáctico y jurídico que se debate en el juicio, porque en manera alguna lo rechaza o desestima, es indudable que a su contenido se entienden incorporados todos los fundamentos probatorios y jurídicos de la acusación. Diferente sería la situación si se condena por un delito con base en circunstancias

que no fueron determinadas específicamente en el enjuiciatorio. En el resumen de los hechos de la Resolución de Acusación en primera instancia se alude simplemente a la captura de los dos procesados en condición de autores de “dos hurtos” cometidos entre los días 6 y 13 de julio de 1999 en la bodega No. 1 del Almacén “Almaviva”. La parte expositiva de la providencia posteriormente desestima en forma expresa y tajante “un hurto alterno de elementos diferentes a los VHS” durante las horas de la noche de aquellos días y en todo caso deja constancia que debería ser materia de otra investigación penal si en verdad ocurrió. En expresa alusión a las manifestaciones de uno de los vigilantes, Francisco Canoles Solano, el acusatorio indica que la banda de facinerosos “en horario nocturno”, compuesta por diez personas aproximadamente “se volaron la paredilla trasera del patio a través de unas escaleras e inmediatamente se introdujeron a la bodega uno por una ventana de la bodega que se encontraba semiabierta” y así menciona a manera de conclusión que efectivamente se efectuó el delito de Hurto, según los dichos de Canoles y Ortega, por parte de un numero aproximado de diez a quince personas, en horas de la noche. Particularmente consideró indiscutible que la investigación logró establecer que Víctor Pedroza Feria, fue el autor intelectual “de los dos hurtos” “(cometidos mediante penetración nocturna y arbitraria, con escalamiento de las instalaciones de ‘Almaviva’; la violación sutil ejercida contra una de las ventanas –ver folio 55 del C.o.– que oxigenaban el ambiente interiorano de la Bodega #1 para lograr el

acceso a las mercancías con la colaboración de otras personas acordada en la actuación ilícita)”, y la calificación jurídica provisional, normativamente la estableció en los siguientes términos: “La conducta de los ciudadanos SERGIO ORTEGA CARRILLO y VÍCTOR PEDROZA FERIA se enmarcan dentro del Código Penal en el Libro II, Parte Especial, Titulo XIV, Delitos contra el Patrimonio Económico, Capitulo I y Titulo V, Delitos contra la Seguridad Pública, Capitulo I, para una pena de prisión”. 7 Finalmente, llamó a responder a los procesados, según la parte resolutiva, “por la autoría de los delitos de Hurto Calificado Agravado y Concierto para Delinquir”. Esta determinación jurisdiccional la confirmó en segunda instancia la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena de Indias, sin agregar o suprimir nada a lo expuesto por el instructor. El sentenciador de primer grado, a su turno, conforme a los cargos imputados en la acusación, tras resumir que los hechos se referían a la captura de los inculpados como presuntos responsables de “los hurtos cometidos entre los días 6 y 13 de julio de 1999” en una de las bodegas del Almacén “Almaviva”, dio por sentado que se procedía por los delitos de Hurto Calificado Agravado y Concierto para Delinquir, a lo cual añadió únicamente que estos estaban “tipificados en los artículos 350, 351 y 186 del Código Penal de 1980”. El defensor puso de manifiesto su inconformidad y por la vía de la apelación

reclamó la nulidad de la sentencia de primera instancia, porque de acuerdo con su argumento en contravía de lo dispuesto en el artículo 170, numeral 5°, del Código de Procedimiento Penal, la decisión de condena por Hurto Calificado y Agravado no precisa cuales son las causales que califican y agravan el ilícito. En la oportunidad de la resolución de la alzada, el Tribunal no obstante que resaltó que la imputación del pliego de cargos debe ser no sólo fáctica sino también jurídica, convino así mismo que la consonancia o congruencia tanto en la antigua como la nueva legislación “no podía mirarse como la identidad y relación absoluta entre la acusación y el fallo”, y sustentado en ello negó la pretensión del recurrente ordinario porque observó, según textualmente se copia para mayor claridad “que si bien el A quo en su decisión no señaló de manera expresa las circunstancias que califican y agravan la conducta, tal situación por si sola no genera nulidad, pues, pese a ella, no puede afirmarse que exista incongruencia entre la resolución de acusación y la decisión del juez de primera instancia, habida cuenta que el procesado fue juzgado y condenado por los mismos hechos por los que fue investigado y llamado a juicio. Además, aún cuando expresamente no hizo el A quo referencia a tales aspectos, no es menos cierto que el contenido de dicha providencia permite concluir que los mismos si fueron objeto de valoración y análisis por la primera instancia”. Por tratarse de la formulación de los cargos por parte del Estado al infractor de la ley penal, la Resolución de Acusación es pieza de fundamental importancia y por

ser el referente del juicio, son palabras de la jurisprudencia: “…constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco 8 conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del Estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí.”1 Para que no sea una vana e impracticable garantía, también se reitera hasta la saciedad, que la acusación debe ser sumamente clara y coherente para que el procesado sepa de que exactamente tiene que defenderse. Según el Código Penal que rigió el asunto, el Hurto es calificado cuando se comete: 1) Con violencia sobre las personas o sobre las cosas; (…) 4) Con escalamiento o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. A su vez, son circunstancias que agravan el delito, si la conducta se comete: (…) 9) De noche, o en lugar despoblado o solitario. La Resolución de Acusación, consideró el empleo de una violencia sutil sobre las ventanas del inmueble, y también habló de escalamiento y penetración arbitraria, en horas de la noche, en virtud de lo cual, llamó a juicio por el delito de Hurto Calificado y Agravado, sin el señalamiento de la nomenclatura legal o normativa

respectiva (numerales 1° y 4° del artículo 350 y 9° del artículo 351, respectivamente), pero es evidente que señaló claramente el fundamento o supuesto fáctico que los estructura. La jurisprudencia más reciente ha sido dada a reconocer que “en la acusación debe estar vertida de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche y con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos)”.2 Razón le asiste entonces al Letrado cuando muestra su desazón por la condena en relación con el delito de Hurto Calificado y Agravado, sin que los sentenciadores hubieran indicado siquiera las causales de las tantas que establecen los artículos 350 y 351 del Estatuto Penal que se aplicó por favorabilidad. Cuando se trata de la ausencia de concordancia o armonía que también como requisito del debido proceso debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia definitiva que le pone fin al juzgamiento, tiene dicho la Sala de Casación de la 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de junio de 2004, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Exped. 20134. 2 Sentencia del 9 de junio de 2004, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego 9 Corte, en cuanto a la técnica, “que si bien se debe invocar la causal segunda, específicamente signada para esos efectos, también se puede admitir su

planteamiento por la vía de la causal tercera (…) porque el yerro no sólo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa, al sorprenderse al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir…”1. En esas condiciones, lo procedente sería la eliminación de las circunstancias que califican y agravan el delito de Hurto, por falta de una clara, precisa y normativa imputación. Para que un error en la imputación de una circunstancia de agravación llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la pena y efectivamente esto ocurriría en este concreto particular. La exclusión sea del motivo que califica la conducta, ora la agravante que intensifica la sanción, en uno y otro caso la pena habría sido menor, con el agravante de que tratándose del Hurto Calificado (de dos a ocho años) o del Hurto Simple Agravado (aumentado de una sexta parte a la mitad o sea de 14 meses a nueve años), en ambos eventos la acción penal habría prescrito por haber transcurrido desde la ejecutoria de la Resolución de Acusación, en la etapa del juicio un tiempo superior a los cinco años. Por su obviedad y a fortiori si el ilícito fuera sólo de Hurto Simple (uno a seis años). La Ley 890 del 7 de julio de 2004, “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, modificó en su artículo 6° el inciso primero del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, del que dijo quedará así: “La prescripción de la acción penal se interrumpe

con la formulación de la imputación”. El complemento de este precepto es el que sigue: “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10)”. Esta disposición no la deroga, ni siquiera como en principio se pudiera pensar reforma en el número de años del término de prescripción el artículo 292 de la Ley 906 de agosto 31 de 2004 “por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”, cuando bajo el título “Interrupción de la prescripción”, establece en idénticos términos que “La prescripción de la ley penal se interrumpe con la formulación de la imputación”, y 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 05 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 13943. 10 añade que producida ésta comenzará a correr de nuevo por un terminó igual al señalado en el artículo 83 del Código Penal sin que en este evento pueda ser inferior a “tres (3) años”. Esta última ley expresamente dispone en su artículo 533 que “el presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2005”, en estricto acatamiento del mandato superior del Acto Legislativo 003 de 2002 que reformó la Constitución Política y ordenó la expedición de las leyes correspondientes para adoptar el nuevo sistema acusatorio. La implementación gradual y sucesiva que se dispuso por el Legislador siguiendo

el imperativo del constituyente, no deja ninguna duda que se mantuvo la vigencia del Código Procesal anterior para la investigación juzgamiento respecto de todos los delitos cometidos antes de la fecha de la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004 y también en relación con la nueva delincuencia, salvo en los distritos judiciales de Bogotá, D. C., y la zona del Eje Cafetero. En esas condiciones, el derecho sustancial o fundamental del Código Penal único, incluida su reforma más reciente, quedó vigente para ser aplicado a través de dos instrumentos procesales con características muy distintas y el propósito del Legislador no podía ser el de acomodar sus expresiones a la figura de uno sólo de esos ordenamientos, particularmente el nuevo procedimiento. Fiel a ese orden de ideas, es preciso entender que el artículo 86 del Estatuto Punitivo, tal como quedó con la modificación de la Ley 890 de 2004, no se refiere exactamente y menos podía establecer una identidad entre el límite de la interrupción de la prescripción de la acción penal y el concepto del acto solemne propio del sistema acusatorio que se cumple ante el Juez de Garantías y denominado por el artículo 286 “La formulación de la imputación”. Adviértase, en primer orden, que la reforma del Código Penal se expidió con anterioridad a la Ley 906 de 2004 (el 7 de julio una y el 31 de agosto la otra) y la voluntad del Legislador mal podía variar el límite de la interrupción de la prescripción de la acción penal a un acto procesal aún no conocido legalmente en esos momentos y cuando ya se definió por la ley sin identidad alguna con ninguno

de la Ley 600 de 2000 que nunca perdió vigencia y regía a plenitud. Por definición, según el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, la formulación de la imputación, consiste en “El acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el Juez de control de garantías”. 11 Cuando el legislador define expresamente para ciertas materias las palabras de la ley se le debe dar según reza el artículo 28 del Código Civil, su significado legal, sin embargo esa definición rige exclusivamente en relación con la estructura y la dinámica del nuevo sistema procesal penal que regula la Ley 906 de 2004, del que le es propio, sin que se le pueda encontrar equivalencia con la diligencia de indagatoria del proceso antiguo así las formalidades de esta diligencia obliguen a que se le ponga de presente al sujeto pasivo de la acción “la imputación jurídica provisional”, sencillamente porque ésta no se requiere en el sistema acusatorio y la formulación de la imputación se adelanta en audiencia ante un funcionario distinto del Fiscal que ejerce la función de garantía de los derechos del imputado. En vista de que no existe una diligencia similar al de este acto del sistema acusatorio donde la Fiscalía ante el Juez de garantías formula la imputación, la interpretación sistemática de uno y otro ordenamiento procesal frente al artículo 86 del Código Penal permite establecer que en el viejo procedimiento no existe ninguna dificultad para seguir entendiendo que la providencia donde se manifiesta la imputación de los cargos es la Resolución de Acusación y es la que interrumpe el término de prescripción.

De entenderse, por el contrario, que la providencia calificatoria del mérito del sumario por medio de la cual se acusa de un punible al autor o partícipe del mismo se abolió como límite de la interrupción de la prescripción, significa que por imprevisión del Legislador en la actualidad la acción penal de los procesos adelantados por delitos distintos a aquellos que se juzgan conforme al sistema acusatorio no se interrumpe o si se prefiere, a lo sumo, también harto discutible procede en un estadio anterior asimilando la formulación de imputación a la indagatoria, ora a la medida cautelar que define la situación jurídica provisional. Todo lo expuesto hace necesaria la intervención del Órgano jurisdiccional de la casación, para que de oficio declare la extinción de la acción penal por prescripción y ordene la improseguibilidad de todo procedimiento. Segundo Cargo. Censura que se hubiera condenado al procesado en calidad de coautor del ilícito contra el Patrimonio Económico y no como simple cómplice. Se viola por el operador jurídico la ley que aplica sin estar autorizada su vigencia para los hechos que se juzgan, pero más abiertamente aquella que excluye o deja de aplicar, o sea, la que está instituida para el caso sub-lite, y en este caso el Letrado sin alegar la infracción directa del precepto legal de carácter sustancial que define la coautoría propia o impropia, simplemente denuncia la exclusión 12 evidente del dispositivo amplificador del tipo penal que contenía el artículo 24 del antiguo Ordenamiento Penal, en los siguientes términos: “Cómplices. El que contribuya a la realización del hecho punible o preste una

ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo, incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad.” No se desconoce que en opinión de respetables doctrinantes, el vigilante o comúnmente denominado “campanero” que interviene en la ejecución de un delito contra el Patrimonio Económico, por muy importante que sea su función para el plan delictivo, será siempre una figura marginal frente a la central.1 Pero en el caso del procesado, su participación no se limitó simplemente a estar atento y avisar a sus compinches la llegada del supervisor. En razón de su vinculación contractual con la empresa de vigilancia privada “Segurcol”, estaba encargado junto con otros de la seguridad del establecimiento y por tanto su posición de garante resulta indiscutible, por haber asumido voluntariamente la protección de una fuente de riesgo o de peligro en concreto contra el bien jurídico protegido. En ese orden de ideas, su coordinación con los otros delincuentes para facilitar o no impedir la sustracción de la mercancía de la bodega que debía custodiar, si fue esencial y primordial, porque en manera alguna es cierto que la supresión mental de su conducta omisiva en nada afectaba la ejecución del delito. El dominio en la ejecución del hecho se lo niega por parte del recurrente, porque considera que su intervención no era determinante para la realización de un delito ajeno, ya que según él, otro de los vigilantes de la Empresa habría sido contactado de haberse negado su defendido a prestar su colaboración o ayuda. Por contra, no podría hablarse de que los ejecutores eran mecánicamente intercambiables en el sentido de criterio de fungibilidad y la afirmación del

casacionista no pasa de ser meramente especulativa de una condición humana proclive a la corruptela y al delito determinante de que otras personas hubieran estado dispuestas a no rehusar propuestas indecorosas y llevar a cabo el hecho. Si bien el delito se cometió por una banda criminal, es indudable que no cabe alegar en su caso que se trata de la teoría del dominio de voluntad, en virtud de estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o simplemente de aparatos organizados de poder, caracterizados por la jerarquía de mando, y que por tanto funcionan sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta el hecho punible. 1 Enrique Gimbermat Ordeig. 13 Resulta convincente el punto de vista de Bloy, según el cual por regla general una conducta coordinada en sentido vertical suele dar lugar a autoría mediata, mientras que la coautoría tiene como presupuesto una conducta coordinada en el plano horizontal. En esta forma, en contra de lo que repugna el Letrado, del acusado resulta predicable la coautoría del ilícito contra el Patrimonio Económico debido a su vinculo finalístico con los objetivos de quienes directamente se apoderaron de los bienes sustraídos de la bodega y su realización comunitaria, por la conducta de facilitarlo, omitiendo su reacción o aviso oportuno acorde con el plan o la división de funciones. Dicho de otra manera, participó en el criminal designio y actuó con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnment