PGN - FUNCIONARIO AD - HOC - Autoridad competente para nombrarlo ante impedimento de alcalde

FUNCIONARIO AD-HOC-Autoridad competente para nombrarlo ante impedimento de alcalde FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Es de naturaleza restrictiva Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Reglas de competencia Pues bien, con el fin de esclarecer las reglas de competencia que se desprenden del trámite de los impedimentos y recusaciones en el ejercicio de la función administrativa, empecemos por traer a colación el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), —al cual debe acudirse directamente cuando estos mecanismos jurídicos son de índole administrativo—: En caso de impedimento el servidor enviará […] la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de

autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. // La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento […] Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc.Del contenido de la citada norma se desprenden tres tipos de decisiones: 1) Resolver el impedimento; 2) En caso de aceptación, indicar quién debe continuar conociendo del asunto; 3) En caso de ser necesario, cuando no es factible determinar a quién le corresponde conocer del asunto, producir el nombramiento del ad hoc que entraría a actuar en lugar del titular. También se advierte que la atribución para resolver el impedimento o la recusación otorgada al procurador regional o al procurador general de la nación (según el orden o nivel al que pertenezca el servidor público) solo procede cuando quien se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, ni tampoco la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de un sector administrativo. Ahora bien, frente a la autoridad facultada para designar el funcionario ad hoc que deba sustituir a quien es apartado del conocimiento de un asunto por configurarse la causal legal de impedimento o recusación, ha sido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado —no solo en su función consultiva, sino también en su función de dirimir los conflictos de competencia—, la que ha aclarado que le compete a aquella que ostente la función nominadora, pues es en ejercicio de esta función que se ha de hacer tal designación. Dicha Sala ha señalado que «[c]omo quien decide el impedimento […] no es

necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras». Es por ello que a la PGN se le ha otorgado una facultad condicionada (pudiendo, si es preciso), toda vez que solo ante la ausencia de autoridad nominadora, le correspondería designar al ad hoc. En particular, sobre la atribución para designar alcaldes (distritales y municipales) — y también gobernadores— ad hoc, la precitada Sala de Consulta y Servicio Civil ha expuesto que de conformidad con la estructura del Estado, y en virtud de la competencia general nominadora otorgada al presidente de la República en el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, le corresponde nombrar a los funcionarios ad hoc cuando sea aceptado el impedimento o la recusación de un servidor de la Rama Ejecutiva en ejercicio de funciones administrativas que no tiene superior ni cabeza de sector. Por ende, como no “es preciso”, que una autoridad distinta quede habilitada para hacer este tipo de designaciones, la PGN no ostenta la potestad nominadora dentro de esa Rama. Por otra parte, en cuanto a las calidades del ad hoc, el Departamento Administrativo

de la Función Pública conceptuó que «atendiendo el texto del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913 […], se deduce que en el caso de la designación y escogencia de un funcionario ad-hoc […], al no estar previsto en el ordenamiento jurídico vigente el orden nacional o territorial al que debe pertenecer, será de competencia del presidente de la República decidir si designa a un empleado del orden nacional o del orden territorial; pudiendo designar a un empleado de carrera o a uno de libre nombramiento y remoción, que en todo caso se encuentre habilitado para realizar la actuación administrativa para la cual se nombra con carácter transitorio». CONCEPTO DE LA PROCURADURIA-Este sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. 2 Bogotá, D. C., 04/06/2019 C-113 – 2018

SALIDA 72863 04/06/2019

Doctor ANDRÉS RENÉ CHAVES FERNÁNDEZ Procurador regional del Cauca Calle 3 3-60 Popayán (Cauca) achaves@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-609320 del 10/12/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la autoridad competente (presidente de la

República o procurador regional) para designar funcionarios ad hoc ante la aceptación de la declaración de impedimento de un alcalde y las calidades que debe ostentar el ad hoc, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, con el fin de esclarecer las reglas de competencia que se desprenden del trámite de los impedimentos y recusaciones en el ejercicio de la función administrativa, empecemos por traer a colación el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), —al cual debe acudirse directamente cuando estos mecanismos jurídicos son de índole administrativo3—: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas

para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 Cuando son de índole disciplinario, es decir, se presentan dentro de una actuación disciplinaria, se debe acudir al Código Disciplinario Único (y al Código General Disciplinario cuando este empiece a regir), salvo que los impedimentos y recusaciones se formulen contra servidores públicos que carezcan de superior funcional en este campo, pues ante el vacío legal que al respecto existe en el CDU debe aplicarse lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se recomienda la lectura de los conceptos 2203 de 2014 y 2273 de 2015, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 En caso de impedimento el servidor enviará […] la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. // La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento […] Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. Del contenido de la citada norma se desprenden tres tipos de decisiones: 1)

Resolver el impedimento; 2) En caso de aceptación, indicar quién debe continuar conociendo del asunto; 3) En caso de ser necesario, cuando no es factible determinar a quién le corresponde conocer del asunto, producir el nombramiento del ad hoc4 que entraría a actuar en lugar del titular. También se advierte que la atribución para resolver el impedimento o la recusación otorgada al procurador regional o al procurador general de la nación (según el orden o nivel al que pertenezca el servidor público) solo procede cuando quien se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, ni tampoco la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de un sector administrativo. Ahora bien, frente a la autoridad facultada para designar el funcionario ad hoc que deba sustituir a quien es apartado del conocimiento de un asunto por configurarse la causal legal de impedimento o recusación, ha sido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado —no solo en su función consultiva5, sino también en su función de dirimir los conflictos de competencia6 —, la que ha aclarado que le compete a aquella que ostente la función nominadora7, pues es en ejercicio de esta función que se ha de hacer tal designación. Dicha Sala ha señalado que «[c]omo quien decide el impedimento […] no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia

de competencias nominadoras». Es por ello que a la PGN se le ha otorgado una facultad condicionada (pudiendo, si es preciso), toda vez que solo ante la ausencia de autoridad nominadora, le correspondería designar al ad hoc. 4 Según el Diccionario Panhispánico de Dudas, «ad hoc» es una locución latina que cuando se emplea como locución adverbial, como es el caso, significa ‘a propósito para la ocasión’. 5 Ver los conceptos del c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR: 2203 del 06/03/2014, rad. 11001-03-06-000-201400049-00; 2273 del 19/10/2015 rad. 11001-03-06-000-2015-00181-00; y 2372 del 10/07/2018 rad. 11001-03-06000-2018-00044-00. 6 Revisar, entre otros, los proveídos del 03/02/2015, rad. 11001-03-06-000-2015-00006-00(C), c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR; 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00135-00(C), c. p. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS; y 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00165-00(C), c. p. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. 7 Entendida como la «que se le asigna al jefe o representante legal de una entidad para producir las decisiones de vinculación o retiro de empleados, trabajadores o funcionarios públicos» (GÓMEZ LEE, IVÁN DARÍO. Control Fiscal y

Seguridad Jurídica Gubernamental. Universidad Externado de Colombia: 2006. Pág. 352). El ejercicio de esta función nominadora está sujeto a la normativa expedida para cada uno de los órganos y ramas que conforman la estructura del Estado. 4 En particular, sobre la atribución para designar alcaldes (distritales y municipales) —y también gobernadores— ad hoc, la precitada Sala de Consulta y Servicio Civil ha expuesto que de conformidad con la estructura del Estado, y en virtud de la competencia general nominadora otorgada al presidente de la República en el artículo 66 de la Ley 4 de 19138, le corresponde nombrar a los funcionarios ad hoc cuando sea aceptado el impedimento o la recusación de un servidor de la Rama Ejecutiva en ejercicio de funciones administrativas que no tiene superior ni cabeza de sector. Por ende, como no “es preciso”, que una autoridad distinta quede habilitada para hacer este tipo de designaciones, la PGN no ostenta la potestad nominadora dentro de esa Rama. Por otra parte, en cuanto a las calidades del ad hoc, el Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que «atendiendo el texto del artículo 66 de la Ley 4ª de 1913 […], se deduce que en el caso de la designación y escogencia de un funcionario ad-hoc […], al no estar previsto en el ordenamiento jurídico vigente el orden nacional o territorial al que debe pertenecer, será de competencia del presidente de la República decidir si designa a un empleado del orden nacional o del orden territorial; pudiendo designar a un empleado de carrera o a uno de libre nombramiento y remoción, que en todo caso se encuentre habilitado para realizar la actuación

administrativa para la cual se nombra con carácter transitorio»9. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-113 – 2018

E-2018-609320 8 «ARTÍCULO 66. Todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente». 9 Cfr. Concepto 20166000265301 de 23 de diciembre de 2016. 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 5