PGN - GESTION DE NEGOCIOS - Concepto de la gestión profesional de negocios ajenos desde el

Bogotá, 7 DE DICIEMBRE DE 2005

PAD. No. 4544

Doctora

ANA MARGARITA FERNÁNDEZ DE CASTRO

Secretaria General Procuraduría General de la Nación Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 15 de noviembre de 2005 y radicado en esta oficina el 18 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta, con relación a la causal 5.ª del artículo 86 del Decreto ley 262 de 2000 (los empleos de la Procuraduría General de la Nación son incompatibles con «la gestión profesional de negocios ajenos»), lo siguiente: «¿Puede un servidor de la Procuraduría General de la Nación ejercer el cargo de fiscal de una asociación cívica comunitaria que administra un parqueadero comunitario que funciona en un predio de propiedad de un municipio?» Las funciones de fiscal, según el reglamento interno, son las de «1)revisar y controlar los pagos, ingresos y demás operaciones que afecten los negocios relativos al parqueadero; 2) velar porque las operaciones y los actos se ajusten a las disposiciones de la ley, del reglamento, de la Asamblea y del Comité;3) informar a la asamblea sobre el examen de las cuentas y recomendar o no la aprobación del balance general y del presupuesto anual de ingresos y gastos».

Al respecto, me permito manifestar: Se ha entendido por incompatibilidades, en términos generales, aquellas circunstancias que prohíben, por disposición constitucional o legal, ejercer a la vez

uno o más cargos o desempeñar varias funciones o actividades. En tal virtud, el Decreto ley 262 de 2000, en su numeral 5.º, dispone que los servidores de la Procuraduría General de la Nación no pueden ejercer, al mismo tiempo con el empleo que desempeñan, «la gestión profesional de negocios ajenos». Entonces, para efectos de saber qué es «la gestión profesional de negocios ajenos», desde el punto de vista de la significación de sus palabras, veamos lo 1 que dice al respecto el Diccionario de uso del español, de María Moliner, Gredos, Madrid, 1999: gestión (del lat. «gestío, -önis») 1 f. Acción que se realiza para la consecución de algo o la tramitación de un asunto. Ô Diligencia. 2 Cuidado de un asunto o un negocio. Ô Administración. ¤ (gralm. pl.) Actividad de la persona que está encargada de ellos. profesional 1 adj. De la profesión o de una profesión: ‘Su vida profesional’. (…) 3 Se aplica al que vive de cierta actividad a la que se dedica habitualmente: ‘Un profesional del robo’. ¤ adj. y n. Se aplica al que se dedica a un deporte como profesión, a diferencia del «amateur», y a ese deporte: ‘Tenis profesional’. negocio (del lat. «negotíum») 1 m. Cualquier ocupación, empleo o trabajo. En esta acepción sólo tiene uso actualmente en frases como ‘eso no es negocio tuyo’, en que «negocio» equivale a «asunto». 2 («Establecer, Montar, Tomar, Andar en, Traspasar, Abandonar,

Dejar») Cualquier actividad relacionada con la compra y venta de cosas, en que se persigue una ganancia. 3 Local en que se negocia o comercia. 4 (n. calif.) Cualquier cosa de que se obtiene provecho o ventaja: ‘Es un negocio comprar ese solar’. ¤ Se usa mucho irónicamente: ‘Hiciste un negocio comprando un coche que no anda’; especialmente, en exclamaciones: ‘¡Vaya un negocio! ¡Sí que he [has, etc.] hecho [buen] negocio’. ajeno, -a (del lat. «aliënus», deriv. de «alíus», otro) 1 («Ser») adj. Por oposición a «propio», de otro: de alguien que no es el que se considera. Generalmente, se emplea con valor absoluto: ‘La felicidad [o la opinión] ajena’. Pero puede llevar un complemento con «a», equivaliendo a extraño: ‘Ajeno a nosotros [o a nuestra familia]’. 2 («a», menos frec. «de») Impropio o extraño: ‘Eso es ajeno a mi especialidad. Ese asunto me es completamente ajeno. Ajeno de su estado [o de su condición]’. 2 (…) propio, -a (del antig. «proprio», del lat. «propríus») 1 adj. De cierta cosa o persona. ¤ Poseído por una persona: ‘Vive en casa propia’. Se emplea con frecuencia redundantemente: ‘Ese coche es suyo propio’. (…) De la lectura de las anteriores definiciones, se puede, a simple vista, pensar que el hecho de que el servidor de la Procuraduría desempeñe la actividad de fiscal en

una junta directiva de una asociación cívica comunitaria, sin ánimo de lucro, que celebró un contrato de arrendamiento de un lote con un municipio en el que funciona un estacionamiento o parqueadero de vehículos para los residentes del sector y quienes, a su vez, les pagan, individualmente, a dicha asociación un canon mensual por el uso de un garaje o cupo, se encuentra incurso en la incompatibilidad por vigilar los dineros que ingresan a la asociación, pues adelanta un trámite de conocimientos especializados y que no es propia de él. Sin embargo, como las incompatibilidades son expresas, de carácter restrictivo y no admiten analogías, para su interpretación no basta el sentido gramatical o literal, sino que es necesario recurrir a su finalidad o al alcance dado por los altos tribunales en su aplicación. En efecto, la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 4.º de la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia, en el que se establece que el ejercicio de cargos en la rama judicial es incompatible con «la gestión profesional de negocios», manifestó, en sentencia C037 del 5 de febrero de 1996, que «los numerales 3.º y 4.º se ajustan a la Carta Política, en la medida en que el desempeño de las labores allí previstas impliquen la pérdida del tiempo para el despacho de los asuntos a su cargo o la parcialidad de los funcionarios y empleados judiciales, pues, por otra, es necesario tener en consideración que nadie está exento de poder realizar algún tipo de transacción

económica o financiera, sin que ello signifique automáticamente estar incurso en causal de incompatibilidad». Como se puede ver, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad de dicha causal ─similar a la del Decreto ley 262 de 2000, a pesar de que la de la Ley Estatutaria es más amplia, pues no restringe la gestión de negocios a los ajenos sino que incluye también los particulares─ a que la realización de la gestión profesional de negocios entorpezca el ejercicio de las funciones del empleo en la rama judicial por efectuarse en el mismo horario de trabajo o por el favoritismo de algún asunto tocante a la gestión profesional en aquellos de competencia del despacho donde trabaja el servidor público; por consiguiente, ha de entenderse que la respectiva incompatibilidad para los servidores de la Procuraduría no puede ir más allá del alcance fijado por la Corte, tal como es el de hacer elucubraciones acerca de si la gestión profesional es con ánimo de lucro o sin él. 3 La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-456-2005

EMSH/JBM

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