PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - El destino de las mercancías no es factor determi

Concepto 212-2016-427236 Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2016 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Independiente de haber entregado en otro municipio se toma el domicilio del sujeto pasivo para establecer el lugar de pago del impuesto IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El destino de las mercancías no es factor determinante para establecer el hecho generador/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Posición del Consejo de Estado De acuerdo con los apartes de la jurisprudencia transcrita, resulta determinante establecer que la sola asesoría para la escogencia de productos, la toma de pedidos, y el destino de las mercancías no resulta determinante al momento de determinar el factor territorial del sujeto activo del impuesto de ICA. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La venta se entenderá entonces perfeccionada, en el lugar en el cual exista poder decisorio de ambas partes Por lo que la venta se entenderá entonces perfeccionada, en el lugar en el cual exista poder decisorio de ambas partes, tanto en el precio como en los elementos de pago y entrega, así como aquellos descuentos u otras promociones que puedan llevar consigo la venta de las mercancías.

3. Así las cosas, y teniendo en cuenta que no ha sido un tema debatido que toda la infraestructura de la demandante se encuentra en Cota pero además que es allí donde se concretan las compras, para este despacho resulta claro entonces, que todos los actos necesarios para que se entienda completada la venta, se dan en el municipio de Cota, puesto que el domicilio de los clientes o el lugar de entrega de los productos como ya se

evidenció no determina la sujeción pasiva del impuesto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22706 2 Concepto 212-2016-427236 Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 25000233700020140121501

Radicado: 22706

Asunto: ICA – TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO

Demandante: MAKRO COMPUTO S.A.

Demandada: SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La empresa demandante haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 946DDI023524 y/o 2013EE76741 del 25 de abril de 2013 por medio de la cual se modificaron las declaraciones privadas de los bimestres 2 a 6 de

2010 y 1 a 6 de 2011 del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. - Resolución N.° DDI034335 y/o 2014EE97743 del 21 de mayo de 2014 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado en contra del primer acto administrativo.

2. El contribuyente respaldó su demanda en los siguientes argumentos: Expediente 22706 3 - Que en Bogotá tan solo se da un asesoramiento a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, pero que todos los elementos de la venta se configuran en Cota, lugar donde adicionalmente se ubica la sede operativa de la sociedad. - Que si bien muchos de sus clientes están domiciliados en Bogotá y las entregas se hacen en esta ciudad, las ventas se realizan en Cota y no en Bogotá. - Indicó que desde el año 2006 la sociedad trasladó su domicilio principal al municipio de Cota, razón por la cual todo su equipo de ventas, mercancías, el Call Center, los servidores de su página web, mediante la cual también recibe solicitudes de productos, se encuentran en esa jurisdicción. Motivo por el cual no se debe tener en cuenta el domicilio de los clientes sino del lugar donde se encuentra toda la infraestructura y servicios para efectuar todas sus labores de mercadeo, venta y distribución de mercancías. - Expresó que se tuvieron además en cuenta ingresos de rendimientos financieros, dividendos y comisiones MOLP que no debían ser tenidas en cuenta para la base gravable pues ninguno de estos emolumentos pertenecían

a Bogotá. - Que la sanción por inexactitud es improcedente pues lo que se presenta es una diferencia de criterios y no una inexactitud.

3. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: - Concluyó la sala que las actividades comerciales determinantes del impuesto de industria y comercio se realizaron en el municipio de Cota, pues en este lugar se reciben las órdenes de compra, momento a partir del cual se comienza a perfeccionar la venta, ya que solo ahí existe acuerdo sobre la cosa y el precio. Así mismo, los ejecutivos de la empresa asesoran a sus clientes en Bogotá desde el Call Center ubicado en Cota y atienden las necesidades del cliente, es decir, desarrollan una actividad de coordinación.

En este sentido conviene subrayar que la demandante cambió su domicilio al municipio de Cota, lugar donde diseña su estrategia de venta, contacta a sus Expediente 22706 4 clientes, recibe las órdenes de compra, y despacha los productos. Además, desde este lugar se efectúan las gestiones tendientes al recaudo de cartera. En todo caso, conforme a lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el lugar de entrega de la mercancía no determina la calidad de sujeto pasivo de ICA en una jurisdicción.

4. El Distrito de Bogotá apeló la decisión del fallador de primera instancia alegando lo siguiente: - « En el caso sub examine, no es objeto de discusión que la Sociedad demandante tiene su domicilio en el municipio de Cota (Cundinamarca) y que ejerce actividades comerciales, según se desprende del objeto social que se

relaciona en el Certificado de Cámara y Comercio que reposa en el expediente, sin embargo, no tuvo en cuenta la Sentencia recurrida que la mayoría de los clientes de la Sociedad Makro Cómputo S.A., tienen su domicilio en Bogotá D.C., m fue en esta ciudad donde se ejerció, materializó y concretó las actividades de comercio, entendidas estas como el proceso o el conjunto de operaciones y/o gestiones que son realizadas por los sujetos pasivos con el fin de canalizar el flujo de bienes desde la organización que los ofrece, hasta que llegan a los consumidores o usuarios y no dónde se firma el contrato, el lugar donde la mercancía objeto de la venta fue despachada o la ubicación que tenga un contribuyente o responsable de la obligación tributaria en un inmueble determinado. Las pruebas aportadas que obran en el expediente demuestran las actividades de comercialización y de distribución de productos que realizó dicha sociedad en el ciudad de Bogotá D.C.; lugar en donde efectivamente se materializó la actividad gravada, por cuanto la Sociedad demandante se benefició de la infraestructura y el mercado del Distrito Capital y por ende, éste es el beneficiario del Impuesto de Industria y (correspondiente a los períodos 2o al 6o del año gravable 20JO bimestres 1 ° al 6o del año gravable 2011) conforme lo advirtió la Corte Constitucional al analizar la exposición de motivos al proyecto de Ley 14 de 1983, dejando en claro que el legislador entendió que, en cuanto la actividad comercial o industrial gravada se ve beneficiada de la Expediente 22706 5 infraestructura de servicios, del mercado y de los demás recursos de un determinado municipio, correspondía que éste fuera el beneficiario del

tributo…». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos:

1. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca del siguiente interrogante: ¿Si la sociedad demandante debe pagar impuesto de industria y comercio respecto de los productos que fueron vendidos en Cota pero entregados en Bogotá, por estar los clientes domiciliados en Bogotá?

2. El Consejo de Estado1 se ha pronunciado respecto del presente tema de la siguiente manera: - «De los testimonios que recibió la Administración de algunos de los clientes de la demandante, se corrobora que los representantes o ejecutivos de venta tienen como función principal visitar a los clientes en la ciudad de Bogotá y asesorarlos. Sin embargo, no tienen capacidad para fijar autónomamente las condiciones de venta con el almacén de cadena (cliente). Los precios, descuentos y estrategias promocionales no son fijados por tales ejecutivos, sino por la Vicepresidencia Comercial. Su función, entonces, es la de coordinar la venta, no acordarla, pues los aspectos determinantes del contrato, como son el precio y la entrega del bien se realizan desde Cota, aunque el cliente mayorista se encuentre en Bogotá.» - «De acuerdo con las pruebas que existen en este caso y la jurisprudencia de la

Sala, la negociación de los productos de LG en Bogotá D.C no implica el ejercicio de actividad comercial en esta ciudad, pues, se insiste, las labores que se desarrollan allí son de coordinación y promoción de productos al igual que asesorías y toma de

pedidos de los clientes, para ser solicitados por vía electrónica y despachados desde el municipio de Cota». - «De otra parte, se reitera que el destino de las mercancías no es factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto por el ejercicio de actividad comercial, pues con tal criterio “se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de 1 Sentencia de 24 de octubre de 2013, exp. 19094, Sección Cuarta, Consejo de Estado. . Expediente 22706 6 mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen”2». De acuerdo con los apartes de la jurisprudencia transcrita, resulta determinante establecer que la sola asesoría para la escogencia de productos, la toma de pedidos, y el destino de las mercancías no resulta determinante al momento de determinar el factor territorial del sujeto activo del impuesto de ICA. Por lo que la venta se entenderá entonces perfeccionada, en el lugar en el cual exista poder decisorio de ambas partes, tanto en el precio como en los elementos de pago y entrega, así como aquellos descuentos u otras promociones que puedan llevar consigo la venta de las mercancías.

3. Así las cosas, y teniendo en cuenta que no ha sido un tema debatido que toda la infraestructura de la demandante se encuentra en Cota pero además que es allí

donde se concretan las compras, para este despacho resulta claro entonces, que todos los actos necesarios para que se entienda completada la venta, se dan en el municipio de Cota, puesto que el domicilio de los clientes o el lugar de entrega de los productos como ya se evidenció no determina la sujeción pasiva del impuesto. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencias de 8 de marzo de 2002, exp 12300 y de 19 de mayo de 2005, exp 14582.