PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Su alcance y aplicación se extienden a los límite

Concepto Nº 181 Bogotá D.C., 11 de agosto de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. GERMAN AYALA MANTILLA Referencia: 05001232400019980108901

Radicado: 13885

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: E.R. SQUIBB Y SONS INTERAMERICAN CORPORATION. SUC. COLOMBIA De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial del Municipio de Medellín apela la sentencia del 7 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y solicita se revoque, por cuanto declaró la nulidad de la Liquidación de Aforo 000218 del 29 de junio de 1997, confirmada por la Resolución REC - 1872 del 23 de septiembre del mismo año, por medio de las cuales la División de Rentas y la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín respectivamente, decidieron liquidar oficialmente a cargo de la sociedad E.R. SQUIBB Y SONS INTERAMERICAN CORPORATION. SUC. COLOMBIA, el impuesto de Expediente 13885 2

Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros correspondiente al año gravable de 1996, imponiendo sanción por no declarar. El Tribunal no encontró válidas las razones por las cuales la Administración Tributaria gravó con el impuesto de industria y comercio las ventas realizadas por la sociedad actora en la ciudad de Medellín, porque consideró con fundamento en reiterada jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y según surge del acervo probatorio allegado al proceso, que la demandante en el año de 1996, ya tenía ubicadas sus instalaciones industriales en el municipio de Cali, desde donde hace el despacho directo de sus productos a los clientes, siendo ese el lugar en donde está obligada a declarar y a pagar el impuesto sobre el total de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que dice: “Para el pago del Impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”. Así pues, aunque la actora realizara ventas en jurisdicción del municipio de Medellín, con la mediación de la agencia u oficina de información médica y suministro de muestras gratis, ubicada en la Calle 53 Nº 45 112 Ofc. 1101, esta circunstancia no determina que pudiera ser considerada allí como sujeto pasivo del impuesto, pues tal calidad solo la adquiere la persona que ejecuta el hecho gravado y no el

establecimiento comercial mediante el cual aquella desarrolla dicha actividad. El apelante manifiesta que las oficinas de impuestos ajustaron su actuación a la interpretación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, efectuada en consonancia con el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia el 17 de Expediente 13885 3 octubre de 1991, según la cual, el ejercicio de la actividad industrial depende esencialmente de la forma como ésta se realiza. Por tanto, si se cumple directamente o a través de distribuidores mayoristas, sin crear infraestructura para la comercialización de los productos, se está frente a una actividad industrial y quien la desarrolla tiene el deber de pagar el gravamen exclusivamente en el municipio en donde está ubicada la fábrica o planta. En los casos en que el fabricante crea una infraestructura social y económica para la comercialización y colocación final de sus productos, a través de establecimientos de comercio como sucursales y agencias, debe responder por el impuesto en los municipios en donde real y efectivamente utiliza esa infraestructura para realizar el hecho generador mediante la actividad comercial y no solo en el municipio en donde está ubicada la sede fabril, pues no es posible entender cuál podría ser la proyección económica de un fabricante que mantiene su producción en esta última localidad, siendo otros lugares los que la necesitan. Por consiguiente, dice, es claro que la sociedad demandante debió cumplir la obligación de pagar el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, sobre los ingresos provenientes de la actividad comercial que realizó en jurisdicción de la ciudad de Medellín, en razón a que esa labor constituye el hecho generador del tributo, al tenor de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983

y 185 del Decreto -Ley 1333 de 1986, en la medida en que para su desarrollo utilizó la infraestructura local a fin de contactar sus clientes potenciales y activos.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La sociedad E.R. SQUIBB Y SONS INTERAMERICAN CORPORATION SUC.

COLOMBIA, ejerce actividad industrial consistente en la fabricación de productos farmacéuticos, los cuales comercializa desde su sede fabril instalada en el Municipio de Cali, despachándolos directamente a los diferentes clientes ubicados en todo el territorio nacional y en este caso particular a Medellín, previa información médica dirigida a los posibles Expediente 13885 4 compradores en ese lugar y la promoción de sus productos por conducto de un agente comercial, que para tal efecto dispone de una oficina local desde la cual coordina el desarrollo de dicha labor. Esta Procuraduría Delegada comparte la decisión del Tribunal, favorable a la actora y encuentra válido el alegato de ésta, porque de acuerdo con el sentido del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es claro que ella se ajusta a la ley en la medida en que cumple con la obligación de tributar en la ciudad de Cali sobre el 100% de los ingresos que obtiene en esa localidad por la venta de sus productos, no siendo lógico ni razonable, según la citada disposición, someterla a una doble tributación en el municipio de Medellín, bajo la consideración de que allí actúa en calidad de comerciante y que obtiene ingresos por los cuales debe pagar el gravamen como contraprestación por la utilización de la infraestructura de la ciudad para la comercialización de sus

mercancías. Es indudable que la actuación administrativa adelantada para establecer oficialmente el monto de los impuestos, omitió analizar que no es factor determinante del hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio, en relación con la actividad industrial, la apertura en Medellín de una agencia comercial para realizar la sociedad por conducto de ese establecimiento la actividad mercantil, en dicho lugar, pues en tal caso no se puede predicar que aquella ejerce la actividad comercial a fin de hacerla objeto del tributo, ya que realmente lo que practica es la actividad industrial orientada a la venta y colocación final de sus productos, valiéndose al efecto de los mencionados contactos comerciales. Esta última razón, sinembargo, no puede conducir a desconocer el carácter territorial del impuesto o a configurar una doble imposición por las operaciones de mercadeo que la actora desarrolla en otras localidades, puesto que el gravamen finalmente recae sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización directa desde la sede fabril, sin importar el destino ni la forma de realizarla. Expediente 13885 5 La jurisprudencia reiterada emanada del Consejo de Estado indica, que nadie produce solamente por producir sino para comercializar su producción y, que, la forma de realizar la transferencia de las mercancías no le quita el carácter de industrial a aquella actividad que legalmente es considerada como tal. Esta Procuraduría Delegada al respecto observa, que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de octubre de 1991, establece que el pago del impuesto de industria y comercio que genera la actividad industrial, se cumplirá, “... en el

municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. Señala asimismo que tal disposición modificó la base gravable que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, fijó inicialmente para las empresas industriales, ajustándola a un criterio restringido, según el cual, la actividad industrial es lo que constituye el hecho generador del impuesto, cuya existencia se infiere del conjunto de bienes que el fabricante organiza y destina al servicio de la producción y la transformación, “... con el propósito de obtener una ventaja lucrativa, que para efectos de este impuesto puede darse o no, la que en últimas se conforma y cristaliza en el último mecanismo del proceso productivo, que corresponde a la venta de las mercancías fabricadas”, según precisiones expuestas en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia. Así pues, el Despacho encuentra acertadas las argumentaciones del Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, por estar ajustadas a las consideraciones contenidas en la sentencia citada, emanada de la Corte Suprema de Justicia y en consonancia con las normas reguladoras del tributo, en cuanto ellas prevén, que el alcance y la aplicación de aquel se extienden física y jurídicamente a los límites del territorio del municipio dentro Expediente 13885 6 del cual el contribuyente ejerce como hecho gravable la actividad industrial, en íntima relación con la venta de las mercancías que fabrica. De acuerdo con estos planteamientos, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva confirmar la sentencia

apelada. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: N. G. de G. / Revisó: L.B.S.M