PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Jurisprudencia de la corte constitucional

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La actividad de generación de energía eléctrica tiene normatividad especial/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOJurisprudencia de la Corte Constitucional La ley 56 de 1981, dispuso en su artículo 7º una regulación especial para las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica. Posteriormente, la Ley 383 de 1997, en su artículo 51, refirió la vigencia de la anterior norma y señaló algunos aspectos complementarios respecto de estos sujetos pasivos y la Corte Constitucional en sentencia C-194/98, se pronunció sobre la exequibilidad y vigencia del numeral 1º del anterior artículo, y precisó que la ley 14 de 1983, no derogó la Ley 56 de 1981, sino que reguló en forma general el Impuesto de Industria y Comercio. Con lo anterior, no queda duda que la ley 14 de 1983, no es la norma preferente para efectos de regular el Impuesto de Industria y Comercio en el caso de las entidades propietarias de obras de generación de energía, y por ello, para el ejercicio de la facultad reglamentaria que gozan las entidades territoriales, deben considerar lo señalado en las normas especiales consagradas en la Ley 56 de 1981. Es oportuno resaltar que la actividad de generación de energía, debe desarrollarse por las entidades propietarias de las obras, de conformidad con las normas que regulan este sector y las condiciones establecidas en los preceptos anteriormente referidos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tarifa de la actividad de generación de energía/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de

Estado Al respecto es necesario explicar que tal como se mencionó en el primer punto de este concepto, la actividad de generación de energía se encuentra regulada en la ley 56 de 1981 y 383 de 1997. Normas que son de aplicación preferente cuando se trata del ámbito del Impuesto de Industria y Comercio a la actividad de generación de energía eléctrica, y que determinan en particular, que la tarifa se encuentra limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. Concepto 090 - 2012 - 166577 Bogotá D.C., 9 de mayo de 2012 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Referencia: 730012331000201000078 01

Radicado: 19164

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 19164 2

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Municipio de Prado-Tolima Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad

legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 23 de septiembre de 2011.

ANTECEDENTES: 1.- De los hechos narrados en la demanda se resumen los siguientes: El ciudadano Jaime Andrés Girón demandó la nulidad parcial del artículo 64 del Acuerdo 010 de 2009, “Por medio del cual se establece el Código de Rentas, la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio”, expedido por el Concejo Municipal de Prado - Tolima, cuyo texto a continuación se subraya: ARTÍCULO 64. ACTIVIDADES ECONOMICAS Y TARIFAS: Se adoptan como actividades económicas y sus correspondientes tarifas las siguientes:

(...)

GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA

CODIGO ACTIVIDAD TARIFA

(X MIL) I-21 Generación de energía eléctrica 14 (...) Manifestó que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, aplicable por remisión expresa del numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, no prevé que la actividad de generación de energía eléctrica deba pagar valor diferente, a lo señalado en dicha 3 Expediente 19164 norma. En tal forma que sólo es aplicable esta tarifa de $5 anuales por cada Kilovatio instalado en la respectiva central generadora. Explicó que son reiterados los pronunciamientos hechos por las Altas Cortes en donde se ha concluido la aplicación excluyente de la tarifa señalada en la Ley 56

de 1981. Agregó que el Consejo de Estado ha sostenido que en materia del Impuesto de Industria y Comercio para las empresas generadoras de energía eléctrica, los municipios deben adoptar el impuesto de acuerdo con la norma mencionada, so pena que se considere que la actividad no se encuentra gravada con dicho tributo Adujo que al comparar las previsiones de la Ley 56 de 1981 y la Ley 14 de 1983 se puede concluir fácilmente que la primera es especial para la actividad de generación de energía eléctrica, y en esa medida prefiere sobre la segunda que señala el carácter general del impuesto citado. 3.- El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011, declaró la nulidad de los actos demandados, con base en las siguientes consideraciones: Explicó que de acuerdo con la sentencia C-486 de 1997, tanto el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 guardan plena validez, toda vez que la última es una norma de carácter genera que reglamenta el Impuesto de Industria y Comercio que recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras que la primera establece una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras para ese fin. Afirmó que el literal a) del artículo 7 de la mencionada ley, prevé un tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía, cuyo sujeto pasivo es el propietario de las obras de generación de energía, la base gravable es cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora, y no el total de los ingresos

Expediente 19164 4 brutos provenientes de la actividad, y la tarifa, es cinco pesos ($5.00) anuales por kilovatio, cifra que es reajustada anualmente por el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Indicó que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, expresamente dispuso que “la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981”. En consecuencia, fue explicita y clara la voluntad del legislador para dichas entidades propietarias de las obras de generación de energía eléctrica. Resumió que existe una norma especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, como actividad gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, cuando la misma es realizada por las entidades propietarias de las obras de generación. Resaltó que cuando la actividad es realizada por quienes no son propietarios, la norma aplicable es la general; es decir, la Ley 14 de 1983, respecto de la cual la base gravable son los ingresos brutos y la tarifa la deben fijar los concejos municipales entre el 2 y el 7 por mil mensual; tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos. Transcribió apartes de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 30 de octubre de 2008, radicación No. 15001-23-31-000-2000-01712-02 (15526) y concluyó que en el aparte demandado se presentan dos circunstancias de nulidad, la primera por gravar la generación de energía en términos generales

sin precisar a quien aplicar la tarifa y la segunda, porque de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, la tarifa para las actividades industriales es del dos al siente por mil, y el Concejo Municipal de Prado la fijó en 14 por mil, es decir, con el doble del máximo permitido. 4.- El Municipio de Prado-Tolima por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo y afirmó que la segunda razón por la que se declaró la nulidad, no fue motivo de ilegalidad presentada por el accionante, por tanto, el Tribunal no debió de oficio analizar la tarifa impuesta por el Concejo Municipal como efectivamente lo hizo. 5 Expediente 19164 Agregó que respecto de la primera razón esgrimida en la sentencia, reitera los argumentos de la contestación de la demanda, considerando que cuando la actividad de generación de energía es realizada por quienes no son propietarias de las obras, la norma aplicable es la general, es decir, la Ley 14 de 1983, respecto de la cual la base gravable son los ingresos brutos, y la tarifa corresponde fijarla a los concejos municipales. Consideró que en el evento en que se requiriera de esta precisión en cuanto al sujeto pasivo de gravamen para el caso de las empresas no propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica, el operador judicial debió haciendo uso de la competencia señalada en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, condicionar la aplicación de la norma acusada, y no haber declarado su nulidad, pues, en este evento se deja al Municipio sin la posibilidad

legal de liquidar y cobrar el Impuesto de Industria y Comercio por la generación de energía eléctrica, para aquellas personas que desarrollen la actividad industrial de generación de energía eléctrica sin ser propietarias de las obras. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si el Municipio puede gravar con el Impuesto de Industria y Comercio la actividad de generación de energía eléctrica, tal como lo hizo, sin considerar las normas especiales que la rigen, circunstancia que dio origen a la nulidad decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.- Regulación del Impuesto de Industria y Comercio en la actividad de generación de energía eléctrica. La ley 56 de 1981, “por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”, dispuso Expediente 19164 6 en su artículo 7º una regulación especial para las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica. “Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00)

anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. b) Las entidades públicas que realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no pagarán impuestos de industria y comercio. c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía. Parágrafo.- Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta Ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras”. Posteriormente, la Ley 383 de 1997, en su artículo 51, refirió la vigencia de la anterior norma y señaló algunos aspectos complementarios respecto de estos sujetos pasivos. “ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio

mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. 7 Expediente 19164 PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." Es pertinente señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-194/98, se pronunció sobre la exequibilidad y vigencia del numeral 1º del anterior artículo, y precisó que la ley 14 de 1983, no derogó la Ley 56 de 1981, sino que reguló en

forma general el Impuesto de Industria y Comercio. “Cabe observar de una parte, que el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981 a que hace remisión el precepto impugnado ya fue objeto de control parcial de constitucionalidad por parte de esta Corporación, quien mediante providencia No. C-486 de 1997, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, declaró exequibles las siguientes expresiones: "limitada a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora" y "y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior". Al respecto, dijo la Corte: "Del título de la ley 56 de 1981 se desprende que ésta tiene un contenido de carácter especial, mientras que la Ley 14 de 1983 es de carácter general. Del mismo modo, no se configura una derogación de la ley 14 de 1983 sobre la anteriormente citada, de manera que ambas normatividades conservan plena vigencia, dado el carácter especial de la Ley 56 de 1981 que regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales de los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen por esas relaciones, señalando así mismo, que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre la generación y el transporte de energía eléctrica. ... Así pues, en síntesis se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes,

manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada por el gobierno nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el I.P.C. (Negritas fuera de texto) Por consiguiente, el cargo formulado no está llamado a prosperar pues las normas no se contraponen entre sí, ni existe derogación por los motivos señalados, de manera que se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y la otra especial, aplicable a la situación fáctica prevista en el literal a) del Expediente 19164 8 artículo 7 de la ley 56 de 1981, en tanto que la ley 14 de 1983 se refiere a las materias generales consagradas en su artículo 32, razón por la cual no se quebrantan a juicio de esta Corporación los preceptos constitucionales de orden superior". Por consiguiente, respecto de dichos apartes, se ordenará estarse a lo resuelto, frente al fenómeno constitucional de la cosa juzgada. Visto lo anterior, no queda duda que la ley 14 de 1983, no es la norma preferente

para efectos de regular el Impuesto de Industria y Comercio en el caso de las entidades propietarias de obras de generación de energía, y por ello, para el ejercicio de la facultad reglamentaria que gozan las entidades territoriales, deben considerar lo señalado en las normas especiales consagradas en la Ley 56 de 1981. Es oportuno resaltar que la actividad de generación de energía, debe desarrollarse por las entidades propietarias de las obras, de conformidad con las normas que regulan este sector y las condiciones establecidas en los preceptos anteriormente transcritos. 2.- Caso concreto. El municipio de Prado – Tolima, reglamentó por medio del Acuerdo 010 de 2009 el Impuesto de Industria y Comercio, para tal fin en el artículo 64 indicó como actividad económica gravada la generación de energía eléctrica y le impuso una tarifa del 14 por mil. El anterior precepto fue objeto de demanda de nulidad, que fue decidida por el Tribunal en primera instancia, acogiendo las pretensiones de la demanda. El municipio recurrió la decisión manifestando que cuando la actividad de generación de energía es realizada por quienes no son propietarias de las obras, la norma aplicable es la general, es decir, la Ley 14 de 1983, respecto de la cual la base gravable son los ingresos brutos, y la tarifa corresponde fijarla a los concejos municipales; y que el Tribunal no debió de oficio analizar la tarifa impuesta por el Concejo Municipal como efectivamente lo hizo. Al respecto es necesario explicar que tal como se mencionó en el primer punto de este concepto, la actividad de generación de energía se encuentra regulada en la ley 56 de 1981 y 383 de 1997. Normas que son de aplicación preferente cuando

9 Expediente 19164 se trata del ámbito del Impuesto de Industria y Comercio a la actividad de generación de energía eléctrica, y que determinan en particular, que la tarifa se encuentra limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. Por otra parte, la interpretación que realiza la recurrente no puede ser de recibo, porque el texto demandado no realiza ningún tipo de clasificación o precisión respecto a la actividad que esta gravando; al contrario, la redacción del texto declarado nulo, conduce evidentemente a entender que se esta gravando la generación de energía sin ningún tipo de distinción y sin atender los limites establecidos en la ley para este tipo de actividad. Tampoco se puede colegir que la intención del Concejo Municipal fuera gravar las otras actividades relacionadas con la energía eléctrica entre las cuales se encuentran: la transmisión y conexión de energía eléctrica, la compraventa de energía eléctrica, y el servicio público domiciliario, actividades para las cuales también se debe acudir a la regulación especial contemplada en el artículo 51 de la Ley 388 de 1997 que dispuso las bases gravables especiales por actividad. Los anteriores aspectos han sido bien explicados por el Consejo de Estado en diferentes sentencias, entre las cuales se permite citar la decisión de la Sección Cuarta del 4 de febrero de 2010, con Radicación número: 76001-23-31-000-20033768-00(16921), en la cual se manifestó: En sentencia que ahora se reitera1 la Sala precisó que el impuesto de industria y

comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias al mismo se encuentran reguladas, de manera íntegra, en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por eso, esas normas se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. Conforme con esas disposiciones, son cuatro los hechos generadores del impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico La explotación a cualquier título de las plantas de generación de energía eléctrica. La transmisión y conexión de energía eléctrica. La compraventa de energía eléctrica. 1

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero Ponente:

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C., Veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).Radicación: 76001 23 31 000 2004 01710 01.No. Interno: 16228, Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. EPSA

C/MUNICIPIO DE DAGUA – VALLE.

Expediente 19164 10 El servicio público domiciliario. (…) Al respecto, precisa la Sala que los cargos por capacidad y servicio de regulación secundaria de frecuencia son actividades que están subsumidas en la actividad de generación de energía eléctrica y, por lo tanto, se gravan en cabeza del generador sobre la capacidad instalada. Eso es así porque el “cargo por confiabilidad”, antes denominado “cargo por capacidad”, es un mecanismo de mercado que permite proporcionar la señal de largo

plazo requerida para promover la expansión del parque de generación en el País y, además, permite asegurar que los recursos de generación estén disponibles para abastecer la demanda en situaciones de escasez de energía y que ese abastecimiento se efectúe a un precio eficiente. En esas condiciones, si bien las empresas generadoras perciben ingresos por el cargo por confiabilidad, no debe perderse de vista que esa actividad es propia de la generación porque se requiere de generadores que tengan activos capaces de producir energía firme durante condiciones críticas de abastecimiento para garantizar la confiabilidad en el suministro de energía en el largo plazo a precios eficientes.2 En consecuencia, para efectos del impuesto de industria y comercio, los ingresos que perciben las empresas de servicios públicos domiciliarios por cargos por capacidad, hoy denominados cargos por confiabilidad, no se encuentran gravados de forma autónoma porque al ser una actividad inherente a la actividad de generación, el ICA se grava en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, sobre la capacidad instalada. En el mismo sentido, el servicio de regulación secundario de frecuencia es una actividad inherente a la generación en la medida que el AGC (Automatic Generation Control) “constituye el equipo de control de algunas plantas que permite regular los cambios de generación para nivelar las variaciones de la carga.3 En cuanto al servicio de transmisión regional y loca l 4 , el numeral 2 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispone que e n las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentra ubicada la subestación sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

Los sujetos pasivos del impuesto por esta actividad son las empresas de servicio público domiciliario que desarrollen esa actividad en calidad de operadores de red (OR)5 del sistema de transmisión regional (STR) 6 o del sistema de transmisión local (SDL) 7 2 Comisión de Regulación de Energía y Gas. Cargo por Confiabilidad. Esquema regulatorio para asegurar la confiabilidad en el suministro de energía eléctrica en Colombia, una visión de largo plazo. Documento de carácter informativo. http://www.creg.gov.co 3 http://www2.isa.com.co. Ver también Resolución CREG 036 DE 1999. 4 Según el artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, la transmisión es la actividad consistente en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de sistemas de transmisión, ya sean nacionales o regionales. 5 Resolución 070 de 1998. “Operador de Red de STR`s y/o SDL`s (OR). Es la persona encargada de la planeación de la expansión y de las inversiones, operación y mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL; los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen Cargos por Uso de los STRs y/o SDLs aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos. 6 Resolución 070 de 1998.”Sistema de Transmisión Regional (STR) Sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes regionales o interregionales de transmisión; Conformado por el conjunto de líneas y

subestaciones con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kv y que no pertenecen a un sistema de distribución local.” 7 Resolución 070 de 1998. “Sistema de Distribución Local (SDL). Sistema de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes de distribución municipales o distritales; conformado por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kv que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.” 11 Expediente 19164 Tratándose de empresas multipropósito, debe tenerse en cuenta que estas pueden o no pueden ser las propietarias de las subestaciones porque de acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes8 para prestar servicios públicos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos. Sin embargo, como los activos requeridos para desarrollar la actividad pueden ser usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica y ese servicio solo puede ser prestado por las empresas de servicios públicos domiciliarios, se precisa que el sujeto activo del ICA por la transmisión y conexión, son las empresas de servicios públicos domiciliarios que sean operadores de red, sean o no propietarias de las subestaciones. (…) La Sala reitera que el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se encuentra regulado de manera especial en la ley 56 de 1981 y en la Ley 383 de 1997 y, por lo tanto, el servicio público domiciliario y las actividades complementarios de

generación, transformación, distribución y comercialización no se pueden catalogar como simples actividades análogas a las previstas en la Ley 14 de 1983. (Subrayados fuera de texto) Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público no encuentra vocación de prosperidad al recurso presentado por el Municipio de Prado-Tolima y solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA.

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. 8 Resolución 070 de 1998. “Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994.”