PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - El distrito adiciona la base gravable por el valo

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El Distrito adiciona la base gravable por el valor de la diferencia en cambio e impone sanción por inexactitud DIFERENCIA EN CAMBIO-Aplicado a los ajustes integrales por inflación/DIFERENCIA EN CAMBIO-Concepto Respecto de la diferencia en cambio, dentro de la regulación que el Estatuto Tributario establecía para los ajustes integrales por inflación, en el artículo 335 preveía para los activos expresados en moneda extranjera, que se debían reexpresar, a la tasa de cambio, en pesos y que la diferencia entre el activo reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. Por lo tanto, en el caso bajo estudio, no es procedente incluir el valor del ajuste por diferencia en cambio como ingreso constitutivo de la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio. Adicionalmente, el concepto de diferencia en cambio, está referido al Impuesto de Renta por los efectos que produce el ajuste para su cálculo, en cuanto se debe reexpresar en moneda nacional el valor de los activos representados en moneda extranjera. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Compuesto por ingresos de actividades gravadas/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Objeto de gravamen los ingresos resultados de las actividades A diferencia del Impuesto de Renta, referido a todos los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos por el contribuyente, el Impuesto de Industria y Comercio se compone de los ingresos obtenidos por la realización de actividades gravadas en el Distrito, la cual constituye el hecho generador, conforme a lo establecido en los artículos

32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y 32 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Es decir, que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre actividades industriales, comerciales o de servicios y solamente son objeto de gravamen los ingresos que se obtienen como resultado del ejercicio de esas actividades. DIFERENCIA EN CAMBIO-Es un ajuste para la reexpresión en moneda nacional de un activo expresado en moneda extrajera No se puede afirmar que la diferencia en cambio constituye un ingreso que proviene del ejercicio de una de las mencionadas actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues la misma es un ajuste para la reexpresión en moneda nacional de un activo expresado en moneda extrajera, circunstancia que no produce efectos en el referido impuesto, máxime si se tiene en cuenta que los ajustes integrales por inflación fueron eliminados a partir del año 2006 y la diferencia en cambio permanece en las normas del Estatuto Tributario citadas por la entidad demandada, relacionadas con la determinación del Impuesto de Renta. DIFERENCIA EN CAMBIO-Su contabilización no conlleva la determinación del carácter de ingreso/DIFERENCIA EN CAMBIO-Definición según regulación legal Es importante observar que la contabilización de la diferencia en cambio no conlleva la determinación del carácter de ingreso que le otorga la apelante demandada al Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/32www.procuraduria.gov.co Expediente 18850

2 mencionado ajuste, pues independientemente de que se deba contabilizar como un ingreso, para efectos tributarios frente al Impuesto de Industria y Comercio, prevalece lo dispuesto en las normas que regulan la materia, según las cuales se trata de un ajuste. Es así como el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993, dispone que la diferencia en cambio correspondiente al ajuste de los activos y pasivos representados en moneda extranjera, se debe reconocer como un ingreso o un gasto financiero, según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo. Concepto 208 2011432749 Bogotá, D.C., 28 de noviembre de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 25000232700020090014201

Radicado: 18850

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor : HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES La parte demandante narra los hechos que a continuación resume el Ministerio

Público: 3

Expediente 18850 1.- La sociedad presentó la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2006. 2.- El 18 de septiembre de 2008, la Administración Distrital expidió el Requerimiento Especial 2008EE332191, proponiendo a la sociedad la modificación de la declaración mencionada. 3.- El 17 de marzo de 2009, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Resolución 174 DDI007447, mediante la cual practicó Liquidación Oficial del Impuesto de Industria y Comercio a la sociedad por la vigencia del segundo b imestre de 2006, adicionando la base gravable por el valor de la diferencia en cambio e imponiéndole sanción por inexactitud. 4.- La sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 174 DDI-007447 del 17 de marzo de 2009, mediante la cual el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, por el bimestre referido. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 29 de marzo de 2011, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 174 DDI007447 de 17 de marzo de 2009, previas las siguientes consideraciones: Con el fin de establecer si los ingresos producto de los ajustes por diferencia en

cambio hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, parte la Sala de lo establecido en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, según el cual el impuesto se liquidará teniendo en cuenta los ingresos netos del contribuyente, obtenidos durante el período y para su determinación no se aplicarán los ajustes integrales por inflación. Expediente 18850 4 Para el año fiscal 2006 el Estatuto Tributario, con relación a los ajustes integrales por inflación, en el artículo 330 dispuso: “Este sistema no será tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio…”. Así mismo, el artículo 335 dispuso que el ajuste de activos expresados en moneda extranjera representa el ajuste que se debe registrar como un mayor o menor valor del activo. El ajuste por diferencia en cambio, definido como el monto generado como producto de la fluctuación de la moneda de curso forzoso respecto de las divisas extranjeras, bien sea por la devaluación o la revaluación, y por ende susceptible de incrementar o disminuir el patrimonio al momento de su realización, además de lo preceptuado en el citado artículo 350 en concordancia con el artículo 32-1, ha sido directamente reconocido como ingreso gravable en el impuesto sobre la renta. De la normas referidas, se concluye que con la actualización por ajustes por diferencia en cambio se busca ajustar una divisa foránea a la moneda de curso forzoso legal, en una fecha actual y cierta un valor registrado previamente en moneda extranjera teniendo como medida de reexpresión la tasa oficial de cambio del momento, para indicar la realidad económica de las cifras del contribuyente

tanto contable como fiscalmente y conocer una posición patrimonial en pesos mas acercada a la realidad. Indica el a quo que de la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con las normas anteriores, no deben formar parte los ajustes integrales por inflación de la misma. Ahora bien hay que definir si los ajustes por diferencia en cambio, deben ser entendidos como una modalidad de los ajustes integrales por inflación o, por el contrario, son índices ajenos e independientes sin relación alguna y como tal integran la base gravable del impuesto de industria y comercio. Al respecto, el Consejo de Estado1 se ha pronunciado en los siguientes términos: 1 Sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 17270. 5 Expediente 18850 “(…) De lo anterior se advierte que el artículo 330 del E.T. expresamente excluye la aplicación del sistema de ajustes por inflación en la determinación del impuesto de industria y comercio. Además observa que el ajuste en diferencia en cambio y el pacto de reajuste están consagrados en el artículo 335 del E.T.N., disposición que se encuentra incluida en el capítulo de los ajustes a los activos en el Estatuto Tributario Nacional, por lo que se puede concluir que el legislador otorga tanto al ajuste por diferencia en cambio y al pacto de reajuste el tratamiento de ajustes integrales por inflación” En armonía con la anterior jurisprudencia, esta Sala de decisión concluye que los ajustes por diferencia en cambio son una modalidad de los ajustes integrales por inflación, razón por la cual no deben formar parte de la base gravable del impuesto

de industria y comercio. XXXXXXXXX 6.- La Secretaría Distrital de Hacienda, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes planteamientos: 6.1.- La diferencia en cambio, en los términos del artículo 102 del Decreto 2649 de 1993, se debe reconocer como un ingreso o un gasto financiero, según corresponda, salvo cuando deba contabilizarse en el activo. Adicionalmente, en materia tributaria el artículo 32-1 del Estatuto Tributario establece que el ajuste por diferencia en cambio de los activos en moneda extranjera poseídos en el último día del año o período gravable, constituye ingreso en el mismo ejercicio, para quienes lleven contabilidad de causación. Es por ello que las diferencias en cambio surgidas en la liquidación de partidas monetarias a tasas diferentes de aquellas a las que fueron registradas inicialmente durante el período, o informadas en estados financieros previos, deben ser reconocidas como ingresos o como gastos en el periodo en que se originan, por lo cual entrarían a integrar la base gravable del impuesto de industria y comercio, en tanto que la misma se encuentra conformada por la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios que se perciban durante el período gravable menos las deducciones de ley. Lo que se plantea es definir si los ingresos por diferencia en cambio se perciben por el ejercicio de actividades gravadas o con motivo de la ejecución de las Expediente 18850 6 mismas, o si la diferencia en cambio corresponde a un ajuste por inflación o se trata de conceptos económicos totalmente diferentes que interactúan de manera

recíproca. La diferencia en cambio, es la diferencia en pesos entre el valor de un activo o un pasivo en dos momentos diferentes de expresión o convertibilidad, cuando su valor estuviere estipulado en una moneda extranjera; en tanto que la inflación es un aumento sustancial, persistente y sostenido del nivel general de precios de una economía a través del tiempo. Podemos concluir que la primera no es especie de la segunda, pues la primera surge de la comparación del valor de unos activos o pasivos tomando como parámetro la tasa de cambio o el valor del peso colombiano frente a otra divisa, mientras la segunda, esto es, la inflación es la diferencia en pesos en el precio interno de unos objetos o bienes. Como la cuenta de ingreso por diferencia en cambio, corresponde al código contable (Decretos 2649 y 2650 de 1993), la dinámica de movimientos débitos y créditos se debe ceñir a éste y reflejarse igualmente en el aspecto tributario. Además, con base en lo establecido en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, la base gravable del impuesto de industria y comercio, la conforman el total de ingresos brutos obtenidos en el período objeto de causación y de ésta se restarán los ingresos obtenidos por venta de activos fijos, actividades no sujetas o exentas; en ningún caso cita que se deban descontar los gastos generados por el desarrollo del objeto social o que se deba registrar el valor neto de las cuentas que originan los ingresos. Probado se encuentra que el contribuyente omitió incluir en la base gravable lo generado por concepto de diferencia en cambio relacionado con sus actividades

gravadas. Por tal razón se solicita reconsiderar la decisión de primera instancia y modificarla en dicho sentido.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7 Expediente 18850 En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de la Resolución 174-DDI007447 de 17 de marzo de 2009, expedida por la División de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá,000000000 mediante la cual liquidó oficialmente el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2006, a la sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA., incrementando la base gravable con el valor de la diferencia en cambio. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la recurrente, en los siguientes términos: 1.- Respecto de la diferencia en cambio, dentro de la regulación que el Estatuto Tributario establecía para los ajustes integrales por inflación, en el artículo 335 preveía para los activos expresados en moneda extranjera, que se debían reexpresar, a la tasa de cambio, en pesos y que la diferencia entre el activo reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. Por lo tanto, en el caso bajo estudio, no es procedente incluir el valor del ajuste por diferencia en cambio como ingreso constitutivo de la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio. Adicionalmente, el concepto de diferencia en cambio, está referido al Impuesto de

Renta por los efectos que produce el ajuste para su cálculo, en cuanto se debe reexpresar en moneda nacional el valor de los activos representados en moneda extranjera. A diferencia del Impuesto de Renta, referido a todos los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos por el contribuyente, el Impuesto de Industria y Comercio se compone de los ingresos obtenidos por la realización de actividades gravadas en el Distrito, la cual constituye el hecho generador, conforme a lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y 32 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Es decir, que el Impuesto de Industria y Comercio recae sobre actividades industriales, comerciales o de servicios y solamente son objeto Expediente 18850 8 de gravamen los ingresos que se obtienen como resultado del ejercicio de esas actividades. No se puede afirmar que la diferencia en cambio constituye un ingreso que proviene del ejercicio de una de las mencionadas actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues la misma es un ajuste para la reexpresión en moneda nacional de un activo expresado en moneda extrajera, circunstancia que no produce efectos en el referido impuesto, máxime si se tiene en cuenta que los ajustes integrales por inflación fueron eliminados a partir del año 2006 y la diferencia en cambio permanece en las normas del Estatuto Tributario citadas por la entidad demandada, relacionadas con la determinación del Impuesto de Renta. 2.- Es importante observar que la contabilización de la diferencia en cambio no conlleva la determinación del carácter de ingreso que le otorga la apelante

demandada al mencionado ajuste, pues independientemente de que se deba contabilizar como un ingreso, para efectos tributarios frente al Impuesto de Industria y Comercio, prevalece lo dispuesto en las normas que regulan la materia, según las cuales se trata de un ajuste. Es así como el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993, dispone que la diferencia en cambio correspondiente al ajuste de los activos y pasivos representados en moneda extranjera, se debe reconocer como un ingreso o un gasto financiero, según corresponda, salvo cuando se deba contabilizar en el activo. Así las cosas, los cargos formulados contra la providencia recurrida no prosperan. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado