PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Imposición de una sanción

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Imposición de una sanción MOTIVACION DE LOS ACTOS DEMANDADOS-Falta de claridad de las glosas Previamente se advierte que la demandante esgrime en el recurso de apelación la falta de motivación de los actos demandados, porque a su juicio faltó claridad a la Administración en las razones o motivos de las glosas. Sin embargo, se observa que dicho argumento es contradictorio, pues una cosa es la ausencia de motivación y otra la falta de claridad de las glosas, las que en todo caso fueron controvertidas por la demandante. CAUSAL DE NULIDAD-Principios de contradicción y lealtad procesal Además, se advierte que tal argumento no fue propuesto en la demanda donde correspondía alegar todas las causales de nulidad, a fin de que la parte demandada tuviera la oportunidad de controvertirla, en virtud de los principios de contradicción y de lealtad procesal, y fueran decididas en la sentencia de primera instancia, razones éstas por las cuales carece de sustento tal inconformidad. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hechos generadores De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. ACTIVIDAD MERCANTIL-Inscripción en el registro mercantil Según el artículo 34 del mismo decreto, la actividad comercial es la destinada al expendio,

compraventa o distribución de bienes y mercancías, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas legalmente como industriales o de servicios. ACTIVIDAD DE BENEFICENCIA-Ingresos excluidos del pago de impuesto/ACTIVIDAD DE BENEFICENCIA-Sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio El artículo 39 determina las actividades no sujetas al citado impuesto; allí, en el literal c), se incluye a las ‘actividades de beneficencia’, y las desarrolladas por sindicatos, asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y hospitales, educación pública, entre otras. En el parágrafo 1° de este artículo 39, se dispone que cuando las entidades relacionadas en el literal c) anterior “realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18263 2 A su vez el parágrafo 2° prevé que quienes realicen las actividades no sujetas no estarán obligados a registrarse ni a presentar declaración por el mencionado impuesto. Una lectura armónica de las disposiciones normativas mencionadas conduce a afirmar que si una entidad desarrolla una o varias de las actividades consideradas como no sujetas al impuesto, no tiene la obligación de presentar declaración de ICA; pero esa circunstancia no la exime de presentar la declaración por la realización de otras actividades, de naturaleza industrial o comercial, porque respecto de este hecho

generador sí recae el impuesto y se impone la obligación legal de declarar. Cabe precisar que el mismo Código define a los comerciantes como las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades descritas legalmente como mercantiles. (art. 10) De los comerciantes se puede predicar que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio porque, precisamente, se dedican a una o varias de las actividades definidas en el Código de Comercio como mercantiles; y su condición de comerciante se presume, entre otros aspectos, cuando se encuentra inscrito en el registro mercantil. (art. 13) Igualmente se puede señalar de la actividad de beneficencia que, por tener la finalidad de prestar servicios de protección y asistencia a población vulnerable que no se encuentra en condiciones de sufragar los costos de sus necesidades básicas, no necesariamente su ejercicio produce ingresos, pero si los generara, estarían excluidos del pago. No obstante, en la realización de actividades comerciales en que incurran las ‘entidades de beneficencia’, no se puede decir que su ejercicio sea gratuito ya que en tales actividades se encuentra implícito un resultado de utilidad o pérdida, entre otros, como producto de una serie de hechos económicos para quien lo ejecuta, independientemente de la naturaleza jurídica que ostente la entidad o la destinación del producto de esas actividades. FUNDACION SIN ANIMO DE LUCRO-Ayuda social y desarrollo personal La entidad demandante figura inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá como una Fundación sin ánimo de lucro, cuyo objeto principal apunta a la ayuda social y desarrollo personal de la comunidad en general y en particular para superar la pobreza mediante diversas actividades.

No obstante, su objeto se extiende a la realización de actividades definidas como mercantiles en el artículo 20 del Código de Comercio, tales como comprar y vender, emitir, girar, endosar toda clase de títulos valores, celebrar contratos de cambio y de mutuo y negociar con derechos sobre marcas, etc. De conformidad con el marco legal expuesto, la condición de fundación de beneficencia sin ánimo de lucro que ostenta la actora no la hace ajena a que sus actividades comerciales –definidas por el ordenamiento mercantilse encuentren gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio a favor de la Administración Distrital. En esas condiciones, la Fundación Social estaba obligada a declarar por los valores que la Administración le determinó en el informe de gestión como resultado de la investigación tributaria adelantada, el cual fundamentó en las sumas sobre dividendos y venta de inversiones que certificó el Revisor Fiscal por los bimestres 5 y 6 de 2002 debidamente especificados y los auxiliares de contabilidad. Concepto 200 – 2010 - 300557 Bogotá D.C., 7 de octubre de 2010 3 Expediente 18263 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020090004101

Radicado: 18263

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio - sanción Actor: FUNDACION SOCIAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, previo emplazamiento para declarar, profirió la Resolución 1142 DDI 077045 del 12 de octubre de 2007 por medio de la cual impuso sanción a cargo de la Fundación Social en cuantía de $27’161.000 y $1.049’245.000 por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 5° y 6° de 2002, respectivamente.

Expediente 18263 4 El acto sancionatorio anterior fue confirmado mediante la Resolución 185049 del 21 de octubre de 2008 al decidir el recurso de reconsideración.

2. La Fundación acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no estaba obligada a presentar la declaración del mencionado impuesto.

Citó como infringidos los artículos 29 Constitucional; 54 del Decreto Distrital 807 de 1993; 34, 35 y 39 literal c), parágrafos 1 y 2, del Decreto 352 de 2002. Expuso en el concepto de violación la infracción al debido proceso porque previamente a imponer la sanción por no declarar mediante resolución independiente, la Administración Distrital debió proferir un pliego de cargos y dar

traslado de él a la Fundación. Adujo la prohibición legal de gravar entidades que realizan actividades de beneficencia y señaló que la Fundación no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, pues no se podían confundir las actividades previstas como medios para realizar su objeto con la realización de éste en sí, y que los ingresos obtenidos por inversiones, intereses, arrendamientos y demás obedecía a la necesidad de las entidades sin ánimo de lucro de conservar sus rentas. Sostuvo que no realizaba actividades comerciales, sino actos de comercio, pero aún suponiendo que los realizara, no distribuye utilidades1; expuso también que la Administración Distrital debió establecer cuáles actividades había desarrollado en los períodos discutidos, pues en la base gravable de la sanción incluyó algunas que no lo estaban y otras por servicios, por cuyos ingresos no son sujeto de gravamen las entidades de beneficencia (arrendamientos y consultoría o asesoría), como tampoco los provenientes de dividendos, venta de activos fijos, por donaciones y métodos de participación en sociedades.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos demandados mediante sentencia del 3 de febrero de 2010, al declarar que la demandante estaba obligada a presentar la declaración del impuesto pero la sanción correspondía a $9’925.000 y $10’312.000 por los bimestres 5° y 6° de 2002, respectivamente. 1 Refiere las sentencias C-121 de 2006 de la Corte y 16178 de 2008 del Consejo de Estado.

5 Expediente 18263 Consideró que no se vulneraron el derecho de defensa ni al debido proceso por cuanto quedaron garantizados con el emplazamiento para declarar, en el cual se le advirtió a la contribuyente de la sanción en caso de no cumplir con ese deber. Sostuvo que el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 no exige que quien desarrolle la actividad de beneficencia sea una entidad sin ánimo de lucro; simplemente la considera como no sujeta al Impuesto de Industria y Comercio, razón por la cual una entidad puede, sin interesar su naturaleza, realizar además de tal actividad benéfica, la industrial, comercial o de servicios, caso en que se gravan solamente los ingresos derivados de éstas últimas; la norma sólo contempla tres clases de entidades no sujetas al tributo. Encontró que aun cuando el objeto social de la actora era propio de una entidad sin ánimo de lucro, también autorizaba la realización de actividades comerciales y de servicios, que es lo determinante para efectos del impuesto2. Exceptuó de la sanción los ingresos por arrendamientos y donaciones, porque no eran parte de la discusión. Mantuvo la venta de inversiones, dividendos, diferencia en cambio y cuentas en participación porque correspondían a actividades comerciales, cuyos valores debían tomarse del certificado expedido por el Revisor Fiscal, debido a que si bien la Administración se apoyó en dicho documento, determinó unos montos superiores sin explicación alguna. Excluyó los ingresos por venta de activos fijos y honorarios, éstos, porque la Administración manifestó no haberlos tenido en cuenta.

4. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, así:

4.1. La demandada señaló que la explicación sobre los mayores valores a que se refirió el Tribunal, corresponde a los anotados en el certificado del Revisor Fiscal. 4.2. La demandante aduce que el concepto de beneficencia como asistencia pública no está limitado a ésta porque no recoge el de intervención social y de 2 Citó en tal sentido la sentencia del 6 de mayo de 2004, expediente 13345. Expediente 18263 6 desarrollo integral actual e insiste en que los ingresos por las actividades glosadas se destinan a lograr su objeto principal (“trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, más humana y más próspera”) y autosostenerse3, no para distribuir utilidades, razón por la que esas actividades no pueden confundirse con las del objeto principal. Reitera que no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio porque realiza la actividad de beneficencia, que no está sujeta al mismo y que su objeto no se fundamenta en la realización de ‘actividades comerciales’ que son las que generan el tributo; sólo realiza algunos ‘actos de comercio’ para desarrollar la finalidad de beneficencia4, conceptos que difieren básicamente, en que aquellas – las actividades comercialesson realizadas de manera profesional, las cuales, de corresponderle, no deben incluir ingresos por servicios, según el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, sino por la actividad gravada5. Advierte sobre la falta de motivación de los actos demandados porque no hay claridad por parte de la Administración respecto a los ingresos gravados, las

respectivas razones y sumas, como lo reconoció el a quo, pues sólo se remitió al informe de gestión de la oficina de fiscalización, lo cual vulnera el debido proceso. En relación a los ingresos base de la sanción, sostiene que los originados en la ‘diferencia en cambio’, no se gravan con el Impuesto de Industria y Comercio y por ello no hacen parte de aquella6; que los percibidos por ‘dividendos’, se destinan a cumplir su objeto como entidad sin ánimo de lucro y matriz de las compañías de donde derivan, las cuales previamente han pagado el impuesto y, por ello, no se puede gravar por segunda vez por el mismo concepto; que los concernientes a ‘venta de inversiones’, corresponden a activos fijos que no corresponden al giro ordinario de los negocios de la contribuyente, lo que hace que no sea gravada con el impuesto; y que los provenientes de ‘actividades conexas’, dado su carácter de fundación, no son gravados de conformidad con el artículo 39 citado. 3 En este sentido reitera la cita de la sentencia del Consejo de Estado del 18 de junio de 2008, expediente 16178. 4 Refiere la sentencia del 5 de agosto de 2009 de la Corte Suprema, Sala Civil sobre el ‘acto de comercio’ como base del derecho comercial, independiente de si quien realiza actividades identificadas como tales, es o no comerciante y el ejercicio profesional de ellas como determinante de ésta condición. 5 Sobre el tema enuncia las sentencias en los expedientes 13961 y 15183 de 2006. 6 Sentencias del Consejo de Estado en expedientes 16584 y 17270 de 2009, que definen la diferencia en cambio como el ajuste por inflación real con base en la devaluación del peso frente a la moneda extranjera, no

gravado en ICA por hacer parte de los ajustes por inflación (art. 330 E.T.). 7 Expediente 18263 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con la decisión del Tribunal de primera instancia expuestos por las partes en sus escritos de sustentación del recurso de apelación, procede examinar si la demandante -en su condición de fundación de beneficenciaes sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio por la realización de actividades comerciales o actos de comercio y si los ingresos por los conceptos que menciona pueden formar parte de la base de la sanción y, en tal evento, por cuál valor.

1. La motivación de los actos demandados.

Previamente se advierte que la demandante esgrime en el recurso de apelación la falta de motivación de los actos demandados, porque a su juicio faltó claridad a la Administración en las razones o motivos de las glosas. Sin embargo, se observa que dicho argumento es contradictorio, pues una cosa es la ausencia de motivación7 y otra la falta de claridad de las glosas, las que en todo caso fueron controvertidas por la demandante.8 Además, se advierte que tal argumento no fue propuesto en la demanda donde correspondía alegar todas las causales de nulidad9, a fin de que la parte demandada tuviera la oportunidad de controvertirla, en virtud de los principios de contradicción y de lealtad procesal, y fueran decididas en la sentencia de primera instancia, razones éstas por las cuales carece de sustento tal inconformidad.

2. El Impuesto de Industria y Comercio. 7 El artículo 34 del C.C.A. impone la obligación de motivar los actos administrativos y el artículo 84 ibídem,

establece como causal de nulidad de los mismos, la vulneración de las normas en que deben fundarse. 8 Folios 14 – 20 (demanda). 9 El artículo 137 del C.C.A. numeral 4 impone la obligación de explicar el concepto de violación, salvo cuando el juez advierta la vulneración de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, caso en que debe protegerlo pese al incumplimiento de tal requisito, como también hacer prevalecer la Constitución en caso de incompatibilidad con una norma jurídica. (Sentencia C-197/1999 que lo declaró exequible condicionalmente) Expediente 18263 8 De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Según el artículo 34 del mismo decreto, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas legalmente como industriales o de servicios. El artículo 39 determina las actividades no sujetas al citado impuesto; allí, en el literal c), se incluye a las ‘actividades de beneficencia’, y las desarrolladas por sindicatos, asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y hospitales, educación pública, entre otras. En el parágrafo 1° de este artículo 39, se dispone que cuando las entidades

relacionadas en el literal c) anterior “realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades”. A su vez el parágrafo 2° prevé que quienes realicen las actividades no sujetas no estarán obligados a registrarse ni a presentar declaración por el mencionado impuesto. Una lectura armónica de las disposiciones normativas mencionadas conduce a afirmar que si una entidad desarrolla una o varias de las actividades consideradas como no sujetas al impuesto, no tiene la obligación de presentar declaración de ICA; pero esa circunstancia no la exime de presentar la declaración por la realización de otras actividades, de naturaleza industrial o comercial, porque respecto de este hecho generador sí recae el impuesto y se impone la obligación legal de declarar.10 10 El artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993 impone la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio a quienes realicen en Bogotá las actividades gravadas. 9 Expediente 18263 2.1.- Ahora bien, el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, ya mencionado, describe la actividad comercial como la destinada a las ‘actividades’ que allí enumera y las ‘demás actividades’ definidas como comerciales en el Código de Comercio. De tal manera que para efectos del Impuesto de Industria y Comercio se tienen en cuenta no sólo las actividades de expendio, compraventa o distribución de bienes a que se refiere el artículo 34, sino, además, las señaladas en el artículo 20 del ordenamiento mercantil. Este último artículo no distingue entre lo que constituye un ‘acto’ y una ‘actividad’ mercantil; simplemente describe tanto los hechos como las empresas que son

mercantiles para todos los efectos legales, contenido al cual ha de estarse para los fines del mencionado tributo y, por ello, es irrelevante la diferencia entre tales conceptos, en caso de existir. Cabe precisar que el mismo Código define a los comerciantes como las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades descritas legalmente como mercantiles. (art. 10)11 De los comerciantes se puede predicar que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio porque, precisamente, se dedican a una o varias de las actividades definidas en el Código de Comercio como mercantiles; y su condición de comerciante se presume, entre otros aspectos, cuando se encuentra inscrito en el registro mercantil. (art. 13) Igualmente se puede señalar de la actividad de beneficencia que, por tener la finalidad de prestar servicios de protección y asistencia a población vulnerable que no se encuentra en condiciones de sufragar los costos de sus necesidades 11 En el caso de las personas naturales, según la sentencia del 3 de marzo de 1994 del Consejo de Estado, expediente 4548. Expediente 18263 10 básicas,12 no necesariamente su ejercicio produce ingresos, pero si los generara, estarían excluidos del pago. No obstante, en la realización de actividades comerciales en que incurran las ‘entidades de beneficencia’, no se puede decir que su ejercicio sea gratuito ya que en tales actividades se encuentra implícito un resultado de utilidad o pérdida, entre otros, como producto de una serie de hechos económicos para quien lo ejecuta,13 independientemente de la naturaleza jurídica que ostente la entidad o la destinación del producto de esas actividades.

En efecto, el legislador en la ley 14 de 1983, que reguló el ICA y constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, no autorizó a las entidades sin ánimo de lucro para que realizaran actividades industriales, comerciales y de servicios, y no pagaran dicho gravamen por tener esa condición; por el contrario, señaló las actividades excluidas y especificó las entidades que no estaban sujetas al ICA. En consecuencia, si una entidad encaja dentro de alguna de las entidades enumeradas en la norma o su actividad es de aquellas descritas como no sujetas, estará excluida del citado impuesto, salvo que realice una actividad gravada, caso en el cual deberá tributar por ésta. De no ser así, quedaría sin efectos lo dispuesto en la propia ley 14 de 1983 (art. 32) que grava la realización de las actividades industriales, comerciales y de servicio, acorde con lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 39 del Decreto Distrital 352/2002, sin tener en cuenta la condición de ánimo de lucro o no. En tal sentido el Consejo de Estado tiene definido que no es la ‘naturaleza jurídica’ de un ente jurídico o el ‘ánimo de lucro’ el factor definitivo para concluir si al desarrollar una actividad industrial, comercial o de servicio, se es o no sujeto del Impuesto de Industria y Comercio14: 12 Concepto 016884 de 2009 del Ministerio de Hacienda. 13 El artículo 52 del Código de Comercio impone a todo comerciante elaborar un inventario y un balance general para conocer la situación de su patrimonio. Por su parte, según el Decreto 2650 de

1993 - Plan Unico de Cuentas para Comerciantes – entre las cuentas del patrimonio están las del resultado del ejercicio 3605 y 3610 (utilidad o pérdida). 14 Sección Cuarta, Consejero ponente: Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, seis de mayo de dos mil cuatro, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-1270-01(13345). 11 Expediente 18263 Textualmente ha señalado esa alta Corporación que: “En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan. De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades”15. (Subraya es de la Delegada) De lo anterior surge que la falta de ánimo de lucro que puede acompañar en

principio a una entidad de beneficencia, se pierde en el momento en que realiza tales actividades respecto de las mismas y por ello es que generan el impuesto de industria y comercio, el cual no impide el cumplimiento de la labor de beneficencia que cumple la actora.

3. El presente caso.

La entidad demandante figura inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá como una Fundación sin ánimo de lucro, cuyo objeto principal apunta a la ayuda social y desarrollo personal de la comunidad en general y en particular para superar la pobreza mediante diversas actividades.16 No obstante, su objeto se extiende a la realización de actividades definidas como mercantiles en el artículo 20 del Código de Comercio, tales como comprar y vender, emitir, girar, endosar toda clase de títulos valores, celebrar contratos de cambio y de mutuo y negociar con derechos sobre marcas, etc. 15 Sentencias de Abril 19 de 1996, Exp.7433, abril 14 de 2000, exp. 9352. C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de mayo de 2000, Exp. 9993 C.P. Daniel Manrique, febrero 22 de 2002, Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. 16 Folios 22 y siguientes c.p. Expediente 18263 12 De conformidad con el marco legal expuesto, la condición de fundación de beneficencia sin ánimo de lucro que ostenta la actora no la hace ajena a que sus actividades comerciales –definidas por el ordenamiento mercantilse encuentren gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio a favor de la Administración Distrital. En esas condiciones, la Fundación Social estaba obligada a declarar por los

valores que la Administración le determinó en el informe de gestión17 como resultado de la investigación tributaria adelantada, el cual fundamentó en las sumas sobre dividendos y venta de inversiones que certificó el Revisor Fiscal por los bimestres 5 y 6 de 2002 debidamente especificados18 y los auxiliares de contabilidad. No se pueden tomar los ingresos ordinarios y extraordinarios19 que tuvo en cuenta el Tribunal por el hecho de que eran diferentes a las del informe porque, a pesar de que aparecen certificados por el Revisor Fiscal, no tienen el respaldo probatorio con el que contó la Administración. Además, la actora sólo se opuso a las actividades de donde provenían, las cuales consideró que no estaban gravadas, es decir, que no controvirtió ni desvirtuó las sumas establecidas por la Administración y por ello el Tribunal no podía variarlas sin fundamento legal o probatorio válido. Lo anterior permite concluir que las actividades cuyos ingresos se deben tener en cuenta como base de la sanción impuesta en los actos demandados, son las siguientes: Bimestres 5 y 6 Actividades Valores Venta de inversiones $13’375.000 $ 929’642.000 Dividendos 307.000 17.179’492.000 Intereses 126’377.000 92’435.000 Cuentas en participación 36’541.000 0 Excedentes fiduciarios 4’989.000 6’174.000 17 Folios 123 a 125 vto., c.a. 18 Folio 20 c.a. 19 Folio 14 antecedentes, cuadro de ingresos ordinarios y extraordinarios por cuentas consolidado del año 2002. 13 Expediente 18263 Total $181’589.000 $18’207.743.000

No se incluye la diferencia en cambio por corresponder a un ajuste por la inflación real de la devaluación del peso frente al dólar que por hacer parte del sistema de ajustes por inflación no se aplica a los impuestos territoriales, por disposición del artículo 330 del E.T. en concordancia con el parágrafo primero del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 200220. Tampoco las actividades conexas porque la actora expresó que correspondían a donaciones y la Administración no aclaró tal guarismo21. En esas condiciones, a juicio de la Delegada, se debe revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de mantener, además de la sanción por las actividades antes mencionadas, los montos liquidados por la Administración para calcular la sanción por no declarar impuesta en los actos demandados. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 20 En tal sentido, la sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2009, expediente 17270. 21 Folios 19-20 c.p. (demanda)