PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Término para notificar requerimiento especial que modifica

Concepto 052 Bogotá D.C. 2 de marzo de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 250002327000200300965 01

Radicado: 16133

Asunto: Impuesto a la renta

Actor: INDUSTRIAS POWER ELECTRIC S.A. – En liquidación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES La NaciónUnidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la sociedad Industrias Power Electric S.A., - En liquidación, debidamente representadas como partes demandada y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado www.6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16133 2 demandante dentro de este proceso, a través de sus respectivos apoderados apelan la sentencia proferida el 17 de mayo de 2006 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la mencionada sociedad instauró por conducto de apoderado, en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000064 de 27 de marzo de 2002 y de la Resolución confirmatoria 310662003000016 de 31 de marzo de 2003, expedidas en su orden por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por cuanto dichos actos modificaron extemporáneamente la declaración - corrección del Impuesto a la renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1998, en el sentido de fijar un impuesto a cargo, con sanción por inexactitud, por adición de ingresos y desestimación del descuento tributario por inversión en una empresa ubicada en la Zona del Río Páez, realizada en el año anterior. La sociedad demandante solicitó a título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la liquidación privada del impuesto del año gravable de 1998 y exonerarla del pago de la sanción por inexactitud. El Tribunal aceptó parcialmente los cargos de nulidad expuestos por la actora contra los actos administrativos acusados, luego de examinar los siguientes hechos: La contribuyente formuló a la Administración, el 20 de octubre de 1999, solicitud de devolución y/ o compensación del saldo a favor por valor de $256’ 990.000, que liquidó en la declaración – corrección del impuesto a la renta y complementarios del año gravable 1998, presentada el 2 de

abril de 1999. El 2 de diciembre del mismo año, radicó memorial de desistimiento de la mencionada solicitud y nuevamente corrigió la declaración del referido periodo gravable, para disminuir el saldo a favor a la suma de Expediente 16133 3 $223’722.000. La Administración aceptó el desistimiento por Auto de Archivo 0018 de 2 de diciembre de 1999. El 7 de diciembre de 1999, presentó solicitud de devolución y/o compensación de este último saldo a favor, el cual la Administración ordenó reintegrar mediante la Resolución 00879 de 20 de diciembre de 1999. La Administración expidió los autos de apertura de investigación y verificación y el Requerimiento Ordinario de 23 de febrero de 2001, previamente a la notificación del Requerimiento Especial 310632001000255 de 30 de octubre de 2001, en el cual propuso modificar la liquidación privada del impuesto a la renta y complementarios, así: 1.- Con la adición de ingresos en cuantía de $71’967.205, por concepto de Certificados de Reembolso Tributario - CERT, dado que si bien la contribuyente los declaró por valor de $34’365.137, la administración detectó que solicitó como beneficio tributario el 35% de $106’332.342, es decir, el total de lo certificado por el Banco de la República. 2.- El rechazo del descuento tributario declarado en el renglón 89 DK, por valor de $800’000.000, por concepto de inversión en la zona del Río Páez y, reclasificación en el renglón 54 EA, como renta exenta, por cuanto según

el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 y la Sentencia C130 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, el citado descuento tributario procede únicamente en el año en el que se realiza la inversión, o en los posteriores, pero como renta exenta y, 3.- Imposición de la sanción por inexactitud. El 27 de marzo de 2002, la División de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000064 y la confirmó posteriormente en la Resolución 310662003000016 de 31 de marzo de 2003. Con base en los anteriores presupuestos, el a quo concluyó: Expediente 16133 4

1. Que la Administración era competente para expedir el Requerimiento Especial 310632001000255 de 30 de octubre de 2001, porque de acuerdo con el artículo 705 del Estatuto Tributario, la notificación de ese acto debe hacerse a más tardar dentro de los dos años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva. Así pues, teniendo en cuenta que la contribuyente solicitó finalmente el 7 de diciembre de 1999, la devolución y/o compensación del saldo a favor definitivo, y su pedimento lo resolvió favorablemente la Resolución 00879 de 20 de diciembre de 1999, el término para notificar el Requerimiento Especial vencía el 7 de diciembre de 2001. Por lo tanto, la notificación surtida el 1° de noviembre del mismo año fue oportuna, ya que por efecto del memorial de desistimiento sobre la primera solicitud de devolución o compensación, radicado por la contribuyente el 2 de

diciembre de 1999 y aceptado por la Administración por Auto de Archivo 0018 de la misma fecha, el término de dos años no corre a partir del 20 de octubre, sino de la fecha de presentación de la última solicitud de devolución y/o compensación. El desistimiento es legalmente viable (artículo 8 del Código Contencioso Administrativo), y al dar la Administración por terminada la actuación, el término se interrumpió y, por lo tanto, debía empezar a correr de nuevo.

2. La liquidación privada que arroja un saldo a favor del contribuyente, queda en firme, según el artículo 714 del Estatuto Tributario, si dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución y/o compensación no se notifica el requerimiento especial. 3.- El descuento tributario incluido en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, por concepto de la inversión realizada por la contribuyente en 1997, en una empresa ubicada en zona del Río Páez, es procedente porque según sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Consejo de Estado con ponencia de la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa, “…la opción de llevar la inversión como renta exenta o como descuento tributario, está condicionada en ambos casos, Expediente 16133 5 por así disponerlo expresamente la norma, a que su aplicación se haga en el periodo gravable siguiente”.

4. Por las razones anotadas en el punto anterior, es pertinente levantar parcialmente la sanción por inexactitud.

El Tribunal agregó, que los actos administrativos demandados son violatorios de la ley, en cuanto decidieron tratar la inversión realizada en

1997, como renta exenta y rechazar el descuento solicitado por la contribuyente en la declaración de renta del año gravable de 1998, pese a reconocer que las condiciones y requisitos para la procedencia del beneficio se habían cumplido. El apoderado de la parte demandante alega en su escrito de apelación, que el Tribunal se equivocó al señalar imposibilidad para contar el término para la notificación del requerimiento especial desde el 20 de octubre de 1999, fecha de la presentación de la solicitud de devolución y/o compensación, bajo la tesis de que por efectos del desistimiento de la sociedad, planteado en memorial radicado el 7 de diciembre de 1999, esta perdió la fecha de presentación inicial y se obligó a reiniciar el trámite como si fuera por primera vez, porque conforme a ese criterio, se aplican ilegalmente los efectos del desistimiento del proceso de devolución del saldo a favor, al proceso administrativo para la práctica de la liquidación de revisión, y se viola el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que la ley tributaria no contempla que el plazo con que cuenta la Administración para notificar el requerimiento especial, se enerve o interrumpa por el desistimiento de una solicitud de devolución de saldo a favor. Para el apelante, la decisión del Tribunal es adversa a los intereses de su representada, porque: “…el desistimiento de la solicitud de devolución del saldo a favor no interrumpe el término legal de firmeza de las declaraciones tributarias y no incide en la competencia para adelantar el Expediente 16133 6 proceso de revisión de la liquidación privada, por lo tanto, la

Administración no puede argumentar que dicho desistimiento la facultó legalmente para expedir la liquidación oficial de revisión demandada con el objeto de modificar una declaración de renta en firme. El Tribunal desconoce en la providencia apelada, que en la legislación tributaria colombiana nunca se ha previsto el desistimiento de la solicitud de devolución, como causal de interrupción del término de firmeza de las declaraciones tributarias, de modo que se pierda el plazo ya trascurrido con anterioridad al hecho que genere la interrupción, y se inicie nuevamente el conteo del mismo. Una vez comienza legalmente a correr el término de dos (2) años para notificar el requerimiento especial, por la presentación de la solicitud de devolución o compensación, este sólo puede ser suspendido por la práctica de una inspección tributaria o por la notificación de un emplazamiento para corregir de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 706 del Estatuto Tributario”. (Subraya el apelante). La apoderada de la entidad demandada, en su recurso de apelación, discute la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, aplicable a partir del 1° de enero de 1998, si bien dio al contribuyente opción para escoger el beneficio de la exención o del descuento tributario, no consagró la posibilidad de escoger el periodo gravable en el que lo podía solicitar, pues al precisar que la inversión constituye renta exenta para el año gravable siguiente, definió que en el mismo periodo gravable es procedente el descuento. Asimismo, al establecer que el monto de la inversión no podía aplicarse

simultáneamente para efectos del reconocimiento de la exención y del descuento, dejó claro que los beneficios no son concurrentes, pero no se refirió al periodo gravable en el que se podía solicitar uno u otro. Expediente 16133 7 Cita en apoyo de su afirmación la Sentencia C1340 de 1° de abril de 1998, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández G., la Circular 58 de 1998 y el Concepto 35163 de 13 de abril de 1999 y, agrega: “En consecuencia, al escoger la demandante la opción de emplear en 1998 el beneficio respecto de la inversión efectuada en el año de 1997, significa también que eligió la opción de solicitar el valor de la inversión como renta exenta y no como descuento, ya que de este último sólo podía hacer uso en el mismo año gravable en que se realizó la inversión. Bajo tales consideraciones, resulta ajustada a derecho la modificación efectuada por mi representada en el sentido de tener en cuenta el valor de la inversión como renta exenta para el año siguiente, 1998, y desconocerla en el renglón correspondiente a los descuentos tributarios Ley Páez. Debe destacarse que en razón de los efectos tributarios y del recaudo que cada una de las opciones significa, el legislador claramente previó, y así lo entendió la Corte Constitucional, el periodo gravable en el cual podía disfrutarse de cada uno según la opción escogida, siendo a todas luces alejado de la realidad económica y fiscal concluir en forma equivocada que el legislador previó las dos opciones para el mismo periodo gravable”.

La apelante solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia y declarar la legalidad de los actos acusados.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia se circunscribe a establecer, en primer término, si la notificación del Requerimiento Especial 310632001000255 de 30 de Expediente 16133 8 octubre de 2001, previo a la práctica de la Liquidación de Revisión acusada, fue oportuna y si en la expedición de este otro acto se aplicó en debida forma el procedimiento y las normas que la Administración invocó para efectos de modificar la declaración de renta y complementarios del año gravable 1998, presentada por la sociedad Industrias Power Electric S.A., En liquidación, el 2 de abril de 1999, o si por el contrario, como lo sostiene el apoderado de la sociedad actora, dicha notificación fue extemporánea.

Al punto, esta Procuraduría Delegada señala, con fundamento en los hechos ya enunciados y examinados por el Tribunal en la sentencia, que en virtud del artículo 705 del Estatuto Tributario, la Administración contaba con un término de dos años para notificar el requerimiento especial, mediante el cual se proponía modificar la liquidación privada con saldo a favor de la contribuyente, debiendo hacer el cómputo de ese término, a partir “…de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva”. (Subraya la Procuraduría Delegada). En este caso, ese término corría, no a partir del 20 de octubre de 1999, fecha de la solicitud de devolución y/ o compensación del saldo a favor

por valor de $256’ 990.000, que la sociedad liquidó en la declaración del impuesto a la renta y complementarios del año gravable 1998, presentada el 2 de abril de 1999 y corregida el 11 de octubre siguiente, sino del 7 de diciembre de 1999, fecha de la presentación de la solicitud de devolución y/o compensación definitiva, del saldo a favor que la contribuyente redujo a la suma de $223’722.000, y que la Administración le reintegró conforme a lo dispuesto en la Resolución 00879 de 20 de diciembre de 1999. Con base en el anterior planteamiento es claro que la Administración era competente para expedir el Requerimiento Especial 310632001000255 de 30 de octubre de 2001, porque la notificación de ese acto ocurrió el 1° Expediente 16133 9 de noviembre de 2001, dentro de los dos años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva, como está previsto en la disposición comentada. Así pues, teniendo en cuenta que el artículo 670 del Estatuto Tributario sienta el principio de que las devoluciones efectuadas no constituyen un reconocimiento definitivo y que la Administración en ejercicio de sus facultades de fiscalización halló pertinente iniciar en este caso el procedimiento administrativo para la práctica de la liquidación de revisión, resulta irrelevante para ese efecto, el desistimiento de la contribuyente a la primera solicitud de devolución, pues aunque era un derecho suyo que la Administración debía reconocer – como en efecto lo hizo – por estar el interesado facultado para ello y reunirse los requisitos de ley, tal decisión no varió sustancialmente el término contemplado en el artículo

705 - ni la oportunidad para practicar la liquidación de revisión -, porque según lo dispuesto en esta norma: “Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva”., so pena de quedar en firme la liquidación privada si el requerimiento no se notifica dentro de dicho término (Art. 714 del E. T.). Frente al tema relacionado con el rechazo del descuento tributario por valor de $800’000.000, invertido por la contribuyente en el año 1997 en zona del Río Páez, y con la aceptación de esa suma como renta exenta en la declaración del impuesto de renta correspondiente al año 1998, la Procuraduría Delegada expresa, que comparte los argumentos expuestos por el Tribunal en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, según los cuales, demostradas como están dentro del proceso las exigencias de ley, la Administración no procedió legalmente al dar a la inversión el tratamiento de renta exenta en la declaración de renta del año gravable de 1998, pues de conformidad con lo previsto en el Parágrafo del artículo 5º de la Ley 218 de 1995, y con la jurisprudencia Expediente 16133 10 del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2004, proferida con ponencia de la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa y C130 de 1998, de la Corte Constitucional, la renta exenta y el descuento tributario, por igual monto al

de la inversión, son beneficios aplicables al periodo siguiente a aquel en que se realiza la inversión, pudiendo el inversionista optar por ellos sin aplicarlos simultáneamente. La sentencia proferida por el Consejo de Estado, expresa: “La Administración, con base en las consideraciones anotadas y concretamente en la que se subraya, concluyo en la liquidación oficial de que la inversión efectuada por la actora en la sociedad COLCAUCA S.A., por valor de $1000’000.000 en el año 1996, no podía ser aplicada como descuento tributario en el año 1997, porque según lo interpretado por la Corte en la aludida sentencia, el descuentos solo era aplicable en el mismo periodo gravable en el cual se había efectuado la inversión, esto es en el año 1996, y que en consecuencia para el año 1997, procedió su aplicación como renta exenta. Para la Sala es evidente que la Administración confunde los conceptos respecto de los cuales según la ley y lo interpretado por la Corte, es aplicable el valor de la inversión, cuando entiende que la “deducción” consagrada en el inciso primero de la norma, a la cual se refiere la Corte para concluir que debe aplicarse en el mismo periodo gravable en el que se efectúe la inversión, es equivalente al descuento tributario o “menor valor del impuesto a pagar”, que se consagra en el inciso final del parágrafo de la misma norma. En realidad, la misma Corte advirtió que este último concepto hacía parte de otra modalidad de tratamiento tributario autorizado para las inversiones que podía ser utilizado a opción del inversionista en el periodo gravable siguiente al de la inversión.

“…”. Expediente 16133 11 “Como se observa, no contienen las precitadas consideraciones argumentación alguna de la que pueda deducirse la interpretación propuesta por la Administración, y por el contrario, está claro que para la Corte, la opción de llevar la inversión como renta exenta o como descuento tributario, está condicionada en ambos casos, por así disponerlo expresamente la norma, a que su aplicación se haga en el periodo gravable siguiente”. Finalmente, atendiendo a que quien apela en representación de la entidad demandada no concreta inconformidad acerca de la reducción de la sanción por inexactitud, y el apoderado de la sociedad demandante tampoco hace ningún reparo sobre el monto vigente de la misma, la Procuraduría Delegada conceptúa, que la decisión del Tribunal en tal sentido debe mantenerse, pues la sanción también se impuso inicialmente por omisión de ingresos en la declaración, para derivar un menor valor a pagar por concepto de impuesto de renta por el año gravable de 1998. En mérito de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva confirmar la sentencia recurrida. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARÍA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado