PGN - INDAGACION PRELIMINAR - No es imprescindible ni obligatoria

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 021-60261-2001

Implicado: Lino Ramiro Varela Marmolejo y Gloria Inés Zamora Gaitán

Cargo y entidad: Presidente y Jefe Departamento Jurídico ECOSALUD Quejoso: Germán Vargas Lleras, Rubén Darío Quintero Villada Fecha Hechos: Diciembre 22 de 1999

Asunto: Fallo de primera instancia (Artículo 170 Ley 734 de 2002)

Bogotá, D.C., 16 de diciembre de 2004

I. ANTECEDENTES: Los Doctores GERMÁN VARGAS LLERAS y RUBÉN DARÍO QUINTERO VILLADA, Senador y Representante a la Cámara, respectivamente, solicitaron a éste organismo de control del Estado, el ejercicio del control preventivo dentro del proceso prey contractual a la convocatoria pública internacional 003 y del contrato 117 de 1999, a cargo de ECOSALUD, folios 42 a 60, 74, 82 a 86, 94 a 97, 133 a 136, 208,

209 a 247, 312 y 313 del cuaderno No. 1, folios 2 a 39 del anexo No. 6, folio 380 a 392 anexo 20, folio 2 a 34 y 239 anexo 5, folios 12 a 22 y folios 109 a 111cuaderno No. 5. Por auto de septiembre 22 de 1999, el señor Procurador General asignó a dos asesoras de su Despacho para que respecto del proceso de contratación directa de ECOSALUD S.A. por el cual se adjudicó el juego Loto en línea, adelantaran las diligencias señaladas en el artículo 2º, literales a), b), y c) de la resolución 140 de

1998, inclusive, para avocar diligencias disciplinarias en términos del literal f) de ese acto, folio 75 cuaderno principal 1. Con fundamento en el informe de gestión rendido por las aludidas Asesoras en el que, según se consignó en el auto de mayo 15 de 2000, se registró que se advierten inconsistencias de tipo legal y económico-financiero, con la posibilidad de que se tipifiquen conductas irregulares de tipo disciplinario y que existen elementos suficientes para iniciar el proceso disciplinario correspondiente , el señor Procurador General ordenó remitir dicho informe a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, para los fines pertinentes (folio 17 cuaderno principal No. 1) Con decisión de mayo 24 de 2001, el Procurador General delegó en la Procuraduría Delegada para Moralidad Pública para adelantar el trámite de indagación preliminar y la primera instancia a que hubiere lugar con ocasión de la queja presentada por los mismos hechos, esto es el trámite del proceso licitatorio 003/99 y la celebración del contrato 117 de la misma anualidad, folio 140 del cuaderno No. 1 Se dispuso en mayo 24/01 adelantar investigación disciplinaria contra RAMIRO VARELA MARMOLEJO en su condición de Presidente de ECOSALUD, decisión que fue adicionada en junio 2 y agosto 17 de 2000, vinculando, entre otros a GLORIA INES ZAMORA GAITAN, Folios 140 a 152 y 155 a 159 Cuaderno No. 1, luego de lo cual en julio 24 de 2001, y en acatamiento de directriz del señor Procurador General,

se remitieron las diligencias a esta Delegada, a donde llegaron en julio 9 de 2001, y como consecuencia de la evaluación se procedió a elevar pliego de cargos en septiembre 17 de 2001. 1 Ha de hacerse mención a que por escrito de uno de los quejosos, se había conformado en julio 2 de 1999, folio 149 anexo 5, una Comisión Especial Disciplinaria presidida por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, comisión que dispuso el archivo, entre otras, de las falencias registradas en el proceso licitatorio 003 de 1999, folio 209 a 233 del anexo 5, disposición que hizo transito a cosa juzgada, dejando sólo a este averiguatorio y no obstante la escabrosa investigación, las irregularidades de la celebración del acuerdo contractual 117 de 1999.

II. DE LOS CARGOS (Folio 370 a 388 cuaderno No. 6 parte II) Al señor LINO RAMIRO VARELA MARMOLEJO, en su condición de presidente de

ECOSALUD, se le reprocho:

1. Que suscribió el contrato 117 en diciembre 22 de 1999 con la sociedad GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION, con el objeto de efectuar el diseño, hacer el montaje, instalar e implementar y operar el sistema de juego denominado LOTO EN LINEA; acuerdo en el cual se pactaron estipulaciones excediendo las previsiones del pliego de condiciones de la licitación pública internacional No. 003 de 1999, la que fue declarada desierta.

Que la cláusula novena literal c) del contrato en comento, textualmente dice: “Operar

bajo su única y exclusiva responsabilidad el sistema y todos los juegos que a través de ella se realicen con la autorización expresa de ECOSALUD S.A.; que el literal h) “PARAGRAFO: ECOSALUD autoriza al contratista la utilización del sistema para otros servicios o juegos que no sean competencia de ECOSALUD S.A., y a cambio recibirá una contraprestación del siete por ciento (7%) del total de los ingresados brutos obtenidos por el CONTRATISTA por tales conceptos, la operación de dichos juegos o servicios no podrá afectar el normal funcionamiento del juego denominado LOTO EN LINEA; que la cláusula décima literal c) “ECOSALUD S.A. autoriza de manera exclusiva la utilización del sistema, a favor del contratista, para aquellos juegos de suerte y azar cuya competencia le asigne la ley…En dicho caso los operadores deberán celebrar los acuerdos pertinentes con el CONTRATISTA. La operación de dicho juego no podrá afectar el funcionamiento del juego LOTO EN LINEA” Que las anteriores previsiones contractuales resultan contrarias al concreto objeto definido en el pliego de condiciones, que consistía en el adelantamiento de un proceso para recibir ofrecimientos encaminados a contratar el diseño, montaje, instalación, implementación y operación de un sistema de apuestas para operar el juego LOTO EN LINEA en todo el territorio nacional “de conformidad con el pliego de condiciones de la convocatoria pública internacional No. 003 de 1999, declarada desierta” …Que en consecuencia, desconoció las claras precisiones hechas por el pliego respecto del objeto a contratar y por tanto, infringió la exigencia legal de someterse a

las condiciones allí establecidas, para la selección directa en virtud de la declaratoria de desierta artículo 12 parágrafo 1 de la ley 80 de 1993.

2. Que la cláusula cuarta del contrato en comento, señalo que “La participación que corresponde al CONTRATISTA por concepto de reposición del capital invertido y la 2 operación total del sistema será, en concordancia con la ley 10 de 1990 y el decreto 2427 de diciembre 2 de 1999, el señalado en los términos y condiciones establecidos en el anexo 12, página 3, folio 921 de la propuesta, que incluye Gastos de Operación, los gastos de Mercadeo y los descuentos en ventas” Que esta obligación definió una contraprestación a cargo del contratista que, corresponde a la participación por concepto de reposición del capital invertido y la operación total del sistema. Los costos y gastos de inversión se calculan con base en los porcentajes proyectados para mercadeo, descuento ventas y operación, que arroja un promedio del 21.9%, cifra que supera considerablemente el 15% máximo señalado por el artículo 43 de la ley 10 de 1990.

Previsión esta que además de vulnerar la disposición en comento, generó condiciones a los intereses de la entidad que representó y, especialmente, a los destinatarios finales de los recursos transferidos al sector salud.

3. Que la cláusula vigésima séptima del contrato de marras, DE LA REVERSIÓN: “por mandato del artículo 19 de la ley 80 de 1993, al finalizar el término de este contrato o de su prórroga si la hubiere, el Sistema pasará a ser propiedad de

ECOSALUD S.A. …EL CONTRATISTA conservará : 1. La propiedad intelectual de los elementos del Sistema y del software; y 2. la propiedad de las licencias de comunicaciones. Para efectos de la reversión, las partes acordarán los pagos por derecho de uso que deberá realizar ECOSALUD S.A. al CONTRATISTA en caso de que desee continuar utilizando el software de propiedad del CONTRATISTA” Que el establecimiento de esta disposición implica que, al concluir el vencimiento del término contractual el contratista conservará la propiedad de las licencias de explotación de software –diferente de la propiedad intelectual que por naturaleza conservahecho que contraviene el mandato legal que impone la reversión de la propiedad de los bienes afectados con la contratación, sin compensación alguna – artículo 19 de la ley 80 de 1993.

4. Que celebró el contrato de consultoría No. 097 de octubre 13 de 1999 con la firma INGENIERIA DE CONSULTA LTDA., para que evaluara la propuesta presentada por GTECH en la invitación pública, para contratar la operación del juego LOTO EN LINEA. Que este contrato lo suscribió VARELA, no obstante existir en la entidad un Comité Evaluador designado para ocuparse de la misma actividad que fue materia del acuerdo de voluntades en mención, resultando entonces innecesaria esta contratación, por la que comprometió $23’200.000= Acuerdo que resulta contrario a la normatividad que establece las condiciones especiales bajo las cuales es viable la celebración de actos de esta naturaleza cuya permisibilidad está sujeta a la inexistencia, certificada, de personal de planta apto

para cumplir con la tarea encomendada, artículo 1 del decreto 1086 de 1997. Que bajo las mismas reprochables premisas, celebró en octubre 26 de 1999 el contrato de prestación de servicios 001 de 1999 con DAVILA DAVILA ASOCIADOS LTDA., por un valor de $23’200.000=, para analizar el proceso de selección adelantado por ECOSALUD para la contratación del juego del LOTO EN LINEA que, igualmente, fue a todas luces innecesario porque para evaluar el objeto a contratar no solamente estaba el comité evaluador, sino también el grupo de nuevos negocios, 3 la firma INGENIERIA CONSULTA LTDA y los demás asesores nombrados por órdenes de trabajo, hecho que también contraviene el ordenamiento legal que regula la celebración de este tipo de contratos, artículo 1 del decreto 1086 de 1997.

5. Que suscribió el contrato 009 de mayo 27 de 1999 con el Centro Nacional de Consultoría, para que ROQUE GONZALEZ GARZON realizara el estudio de selección de 1.0000 localizadores para ubicar en la ciudad de Bogotá los puntos de venta del LOTO EN LINEA, por valor de $20’300.000 por un término de tres (3) meses prorrogables por mutuo acuerdo de las partes. Que la actividad confiada a GONZALEZ GARZON, constituyó una tarea que correspondía adelantar el futuro contratista y no era obligación a cargo de ECOSALUD que exigiera comprometer la suma que innecesariamente pacto en contrato en comento. El objeto en cuestión, no se ajustó a las reales necesidades de ECOSALUD y desde luego, se apartó de los

fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993. A la señora GLORIA INES ZAMORA GAITAN, se le reprochó:

1. Que en su condición de jefe del departamento jurídico de ECOSALUD autorizó la celebración del contrato 117 de diciembre 22 de 1999, con la sociedad GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION, para diseñar, hacer el montaje, instalar e implementar y operar el sistema de juego denominado LOTO EN LINEA.

Que en referido acuerdo se efectuaron estipulaciones que excedieron los términos signados en el pliego de condiciones de la licitación pública internacional No. 003 de 1999, la que fue declarada desierta. Que avaló estipulaciones contractuales como: cláusula novena literal c) del contrato en comento, textualmente dice: “Operar bajo su única y exclusiva responsabilidad el sistema y todos los juegos que a través de ella se realicen con la autorización expresa de ECOSALUD S.A.; que el literal h) “PARAGRAFO: ECOSALUD autoriza al contratista la utilización del sistema para otros servicios o juegos que no sean competencia de ECOSALUD S.A., y a cambio recibirá una contraprestación del siete por ciento (7%) del total de los ingresados brutos obtenidos por el CONTRATISTA por tales conceptos, la operación de dichos juegos o servicios no podrá afectar el normal funcionamiento del juego denominado LOTO EN LINEA; que la cláusula décima literal c) “ECOSALUD S.A. autoriza de manera exclusiva la utilización del sistema, a favor del contratista, para aquellos juegos de suerte y azar cuya competencia le asigne la ley…En dicho caso los operadores deberán celebrar los

acuerdos pertinentes con el CONTRATISTA. La operación de dicho juego no podrá afectar el funcionamiento del juego LOTO EN LINEA” Que las anteriores previsiones contractuales resultan contrarias al concreto objeto definido en el pliego de condiciones, que consistía en el adelantamiento de un proceso para recibir ofrecimientos encaminados a contratar el diseño, montaje, instalación, implementación y operación de un sistema de apuestas para operar el juego LOTO EN LINEA en todo el territorio nacional “de conformidad con el pliego de condiciones de la convocatoria pública internacional No. 003 de 1999, declarada desierta” Que en consecuencia, desconoció las claras precisiones hechas por el pliego respecto del objeto a contratar y por tanto, infringido la exigencia legal de someterse 4 a las condiciones allí establecidas, para la selección directa en virtud de la declaratoria de desierta artículo 12 parágrafo 1 de la ley 80 de 1993.

2. En su condición de asesora jurídica, permitió el establecimiento de la cláusula cuarta del contrato que dice: “La participación que corresponde al CONTRATISTA por concepto de reposición del capital invertido y la operación total del sistema será, en concordancia con la ley 10 de 1990 y el decreto 2427 de diciembre 2 de 1999, el señalado en los términos y condiciones establecidos en el anexo 12, página 3, folio 921 de la propuesta, que incluye Gastos de Operación, los gastos de Mercadeo y los descuentos en ventas” Que esta obligación definió una contraprestación a cargo del contratista que, corresponde a la participación por concepto de reposición del capital invertido y la

operación total del sistema. Los costos y gastos de inversión se calculan con base en los porcentajes proyectados para mercadeo, descuento ventas y operación, que arroja un promedio del 21.9%, cifra que supera considerablemente el 15% máximo señalado por el artículo 43 de la ley 10 de 1990. Previsión esta que además de vulnerar la disposición en comento, generó condiciones a los intereses de la entidad que representó y, especialmente, a los destinatarios finales de los recursos transferidos al sector salud, violando de contera la resolución 005 de 1994 o manual de funciones de la entidad, en su artículo 7 numerales 1 y 4.

3. Aprobó la determinación de la cláusula vigésima séptima del contrato, a saber DE LA REVERSION: “por mandato del artículo 19 de la ley 80 de 1993, al finalizar el término de este contrato o de su prórroga si la hubiere, el Sistema pasará a ser propiedad de ECOSALUD S.A. …EL CONTRATISTA conservará : 1. La propiedad intelectual de los elementos del Sistema y del software; y 2. la propiedad de las licencias de comunicaciones. Para efectos de la reversión, las partes acordarán los pagos por derecho de uso que deberá realizar ECOSALUD S.A. al CONTRATISTA en caso de que desee continuar utilizando el software de propiedad del CONTRATISTA” Que el establecimiento de esta disposición implica que, al concluir el vencimiento del término contractual el contratista conservará la propiedad de las licencias de explotación de software –diferente de la propiedad intelectual que por naturaleza conservahecho que contraviene el mandato legal que impone la reversión de la

propiedad de los bienes afectados con la contratación, sin compensación alguna – artículo 19 de la ley 80 de 1993.

4. Autorizó el contrato de consultoría No. 097 de octubre 13 de 1999 con la firma INGENIERIA DE CONSULTA LTDA., para que evaluara la propuesta presentada por GTECH en la invitación pública, para contratar la operación del juego LOTO EN

LINEA. Este contrato fue celebrado cuando existía en la entidad un Comité Evaluador designado para ocuparse de la misma actividad que fue materia del acuerdo de voluntades en mención, resultando entonces innecesaria esta contratación que comprometió la suma de $23’200.000= bajo las mismas consideraciones del cargo formulado al Doctor LINO VARELA MARMOLEJO. 5

5. Dio su visto bueno al contrato 009 celebrado con el CENTRO NACIONAL DE CONSULTORÍA, para que Roque Gonzáles Garzón realizara el estudio de selección de 1000 localizadores o puntos de venta del LOTO EN LINEA, por valor de $20’300.000=, actividad esta que correspondía al futuro contratista y no era obligación a cargo de ECOSALUD. El objeto en cuestión no se ajustó a las reales necesidades de ECOSALUD y desde luego, se apartó de los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993, precepto que resultó vulnerado con la conducta de la disciplinada.

A los dos encartados, se les dijo que con su conducta pudieron infringir los artículo 6 y 209 Constitucionales, de la ley 80 de 1993 se le reprocho vulneración a los artículos 3, 31-3, y 19, del decreto 855 se les cito como inobservados el parágrafo 1

del artículo 12; del decreto 1086 de 1997 se les mencionó como vulnerado el artículo 1; y que por estas circunstancias pueden estar incursos en las faltas signadas en el artículo 40 numerales 1, 2, 22 y 23 de la ley 200 de 1995; y sobre la disciplinada ZAMORA GAITAN se le expresó inobservancia de la resolución 005 de 1994 en sus artículos 7 numeral 1 y numeral 4. En lo que toca a la determinación provisional de las faltas, para VARELA MARMOLEJO consistentes en suscribir el contrato 117 de 1999 con el señalamiento de cláusulas contentivas de un objeto que excedió las previsiones del pliego de condiciones de la licitación pública internacional 003 de 1999, acuerdos lesivos a los intereses económicos de la entidad y, en detrimento del monto de las transferencias que le corresponden al sector salud y el pacto de la obligación de compensar en caso de reversión; conductas, especialmente la relacionada con el objeto excesivo y lesivo, que revisten significativa connotación que compromete el mayor grado de responsabilidad del disciplinado, pues tuvo absoluto conocimiento sobre el propósito de la licitación consistente en el diseño, montaje, instalación, implementación y operación del sistema del juego denominado LOTO EN LINEA que en últimas, concluyó con la declaratoria de desierta. La continuidad del proceso fue impulsado por VARELA MARMOLEJO en determinación adoptada mediante resolución 1381 de julio 29 de 1999, en la que invitó públicamente a presentar ofertas para el mismo fin de la licitación: se le dijo que no solo supo sobre el específico objeto a contratar, sino

que además, guió todo el proceso precontractual e incluso participó activamente en la redacción final de las cláusulas contractuales y a sabiendas de esto, elaboró unas estipulaciones contractuales evidentemente excesivas respecto del objeto original causando con ello un detrimento de los recursos que recibía el sector salud y de los intereses estatales que en su condición de representante de la entidad era el primer llamado a preservar, razón por la cual se produjo la imputación de los cargos a título DOLOSO, al considerarse en ese momento que conscientemente orientó su conducta a la trasgresión de los deberes y prohibiciones impuestos por ley en este caso concreto. Respecto la inclusión de la cláusula de REVERSION y de los porcentajes de transferencias, se dijo que igualmente con conocimiento previo de las irregularidades en que incurría, no solo por las consideraciones ya expuestas, sino también por los diversos informes, evaluaciones y requerimientos hechos por los organismos de control –Contraloría y Procuraduríaa pesar de los cual actuó deliberadamente al incluir tales estipulaciones en el contrato, por lo cual las faltas de atribuyeron a titulo

DOLOSO.

6 Por lo anterior, las faltas le fueron calificadas como GRAVISIMAS al tenor de lo signado en el artículo 25 numerales 4 y 10 de la ley 200 de 1995, porque al haber una valoración en conjunto denotan el manifiesto favorecimiento del contratista por parte del imputado. Que con relación a la suscripción de los contratos de prestación de servicios que fueron objeto de los cargos, estimo el despacho que el inculpado actuó con pleno conocimiento de que las actividades confiadas en los referenciados acuerdos de

voluntades eran propias de un grupo integrado para el efecto denominado de “Nuevos Negocios”; además, se logró demostrar que el doctor LINO VARELA MARMOLEJO se hizo asesorar de varios profesionales cuya nómina ascendió aproximadamente a $304’000.000= para 1999, luego surgía como innecesaria la contratación dispuesta pues ECOSALUD tenía personal suficiente e idóneo para ejecutar las tareas materia de los contratos. La imputación hecha a VARELA MARMOLEJO por la celebración de los contratos de prestación de servicios se hicieron a título DOLOSO y se calificaron provisionalmente como GRAVE, en atención al grado de responsabilidad y dada la máxima condición que ostentó el disciplinado en ECOSALUD, calidad que precisamente, fue la que permitió actuar en desconocimiento de los postulados legales que se han señalado como vulnerados, artículos 1 y 6 de la ley 200 de 1995. A la encartada ZAMORA GAITAN, a quien fue llamada a rendir explicaciones por la autorización que dio como jefe del departamento Jurídico para la celebración del contrato 117 de diciembre 22 de 1999, y quien en su condición de máxima asesora en materia jurídica de ECOSALUD, le exigía adoptar un comportamiento especial de cuidado para proteger los intereses de ECOSALUD, cosa que no hizo y por el contrario, propició la fraudulenta y lesiva contratación que originó evidentes beneficios económicos al contratista en detrimento de las transferencias por operación al sector salud. Se le dijo que un comportamiento diligente hubiera impedido la inclusión de las cláusulas que han sido sustento de los cargos, pero

como no lo hizo, incumplió de esta forma con su labor legal de asesorar al Presidente, preparar y revisar las minutas de los contratos, de tal manera que las conductas reprochadas se atribuyen a título de CULPA y se califican como GRAVES, dada la naturaleza del cargo que ostentó en atención a lo dispuesto en el artículo 27 numeral 6 de la ley 200 de 1995.

III. DE LOS DESCARGOS (Anexos 26, 27 y 32) Lino Ramiro Varela Marmolejo: Inició sus exculpaciones promoviendo recusación, que la Sala Disciplinaria de este organismo de control desechó mediante decisión de mayo 10 de 2002, folios 478 a 497 cuaderno 6 segunda parte; prosiguiendo su defensa con un cuadro comparativo de la pieza de cargos y la decisión preclusiva de la Fiscalía en la instrucción adelantada por celebración indebida de contratos y prevaricato por acción, así: Respecto al primer reproche y en lo que toca a las estipulaciones que exceden las previsiones del pliego de condiciones de la licitación pública internacional 003 de 1999, particularmente por las cláusulas novena literal c), literal h) y cláusula décima literal c), la Fiscalía General respecto al cargo de delito por prevaricato por acción, en resolución 2627 de diciembre 22 de 1999, en la que proclamó el reglamento de juego 7 de loto en línea, “avaló el contrato administrativo atípico –sicsuscrito con la firma GTECH, en la medida en que por definición del artículo 4 le otorgó el privilegio de explotar el juego, permitiéndole implementar opciones de juego con la simple

información a ECOSALUD, determinando con ello por encima de la ley la misma contratación estatal, que el contratista motu propio puede establecer los parámetros para signar paralelamente los otros juegos sin que sea factible exigir la contraprestación debida al estado por la aplicación del artículo 43 de la ley 10 de 1990”. Efectúa citas de la decisión de la Fiscalía, así: “ en cuanto a que la segunda instancia le refutó a la primera que en un parágrafo citado en la misma, por cuanto a lo que se refiere es particularmente a la autorización al contratista para utilizar el sistema para los otros servicios o juegos que no sean de competencia de ECOSALUD; que debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 336 Constitucional, en cabeza del Estado se encuentra el ejercicio del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, lo que fue reglamentado por la ley 10 de 1990, actividad que es ejercida por la sociedad ECOSALUD, y debido a ello es la órbita de la competencia de la empresa que representa el sindicado es el regular todos los juegos de suerte y azar, sin que pueda existir un cambio al respecto por ser de imperativo Constitucional”. Continúa con la cita de la decisión de la Fiscalía: “Que respecto al parágrafo que nos ocupa no hace mención a juegos de suerte y azar como erradamente lo interpreta el A-quo, muy por el contrario se trata de “otros juegos” que no son de competencia de ECOSALUD, para lo que se utilizaría la tecnología implantada por GTECH a objeto de la operación del Loto Línea, con la salvedad de que no afecten el normal funcionamiento de este juego de azar; y por si fuera poco, debe esta misma empresa

dar a cambio una contraprestación del 7% del ingreso bruto obtenido por el contratista, favoreciendo así al Estado y en forma específica al sector salud…lo que en otras palabras traduce a que el Estado con el mismo sistema que utiliza para el juego Loto en Línea viene a beneficiarse económicamente con un 7% de lo que se produzca, en otros juegos tecnológicos, sin que tenga que hacer ninguna nueva inversión, sino que supedita al contratista, por la utilización del sistema para otros servicios que no son de competencia de ECOSALUD S.A.” Sobre la segunda falencia advertida, dice que la fiscalía expresó que “toca el tema de los topes señalados por el artículo 43 de la ley 10 de 1990, sobre los gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad que no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas; lo que no cumplió VARELA MARMOLEJO en el contrato público, toda vez que tan solo en el primer año se estipuló un 17% de las ganancias, lo que fue uno de los cargos de la medida de aseguramiento, pero el que se quedó sin piso jurídico por el concepto del Consejo de Estado de que los topes fijados estaban acordes con la legalidad….Y agrega el Fiscal que ….a pesar del concepto el CONSEJO DE ESTADO, la intención que mantuvo VARELA en el proceso contractual, no fue otro al de someterse a los requerimientos del CONTRATISTA y no al beneficio que de él pudiese tener el Estado ……a lo cual agrega, un concepto de la Contraloría de que no eran acordes las transferencias del sector salud con el artículo 43 de la ley 10 de 1999 como en el art. 38 del decreto

027; y la decisión de ese organismo advirtió: “Sobre éste tema, es del caso acotar que sin lugar a dudas en el Contrato de Concesión que se revisa se ajustó a la legalidad los topes del 15% para costos y gastos, ya que no se superó este límite y por el contrario están por debajo, ….Por otra parte, las transferencias al sector de la 8 salud son inversamente proporcionales con relación a los costos y gastos desde el inicio hasta la terminación del contrato, al ir creciendo en forma progresiva a partir del año subsiguiente de la ejecución del contrato…” Sobre la tercera conducta endilgada, cláusula de reversión, dice que la Fiscalía elevó cargos advirtiendo que tal como se tiene consignada en el contrato, no es de ninguna manera un pacto de reversión, es un disfraz teñido por el supuesto respeto a los derechos de autor, lo que conlleva, palabras mas, palabras menos, que una GTECH opere el juego por los 10 años de que habla el contrato, puede levantar “vuelo” sin que el Estado pueda seguir operándolo pues el software queda incólume en manos del contratista, a menos que el Estado como tal decida compensar económicamente a partir de allí, para poderlo usar…En consecuencia, lo pretendido no es quedarse con la intelectualidad del programa sino que, en virtud de la licencia de uso, ella perennemente quede en poder del Estado para su exclusiva utilización con las limitaciones que dicha concesión tiene en torno al ejercicio exclusivo del uso –sic-. Destaca que la decisión proferida por la Fiscalía, en la que se desvirtuó los cargos

por ella mismo elaborados, particularmente en lo de la REVERSIÖN, a letra dice: “ Ya en el contrato, en la específica cláusula de reversión, se concreto el mismo texto presentado por el contratista a excepción del software y sus licencias seguirían siendo operadas por GTECH, aspecto que si se hubiera aceptado dentro del contrato, habría sido una carga indefinida para el Estado el cual estaría supeditado a que la manipulación del sistema, sólo se realizaría por funcionarios del Contratista y para desprenderse de ella, daría lugar a una negociación que generaría nuevos gastos para ECOSALUD S.A. …Se ve por el contrario, que dentro de lo estipulado en la cláusula en momento que VARELA MARMOLEJO se cuidó al celebrar el contrato, para que ésta carga económica no se presentara en disfavor del Estado….lo que lleva a concluir que si GTECH, tiene patentado a nivel internacional el derecho intelectual del software, por cuanto su objeto industrial precisamente ha sido la implementación en diversos países del mundo el juego del Loto, esta Delegada no encuentra, cómo el Estado pueda violar la propia Ley creada por sus legisladores y reglamentada por el mismo Gobierno central, para hacer que en un contrato con entidad particular sea el Estado, en este punto que hemos tratado, el dueño de una propiedad ajena…..Además, como lo dejó de presente el representante del gobierno en la exposición de motivos de la ley de contratación, debe hacerse una interpretación de la cláusula que armonice el interés público y el particular, ello por cuanto, en caso de que se traslade la propiedad intelectual al Estado Colombiano, lo que generaría sería la entrada en la competencia internacional con GTECH, al poder

comercializar el software como suyo, a sabiendas que el legal propietario es el contratista”. Sobre la cuarta recriminación efectuada, dice el disciplinado que en los cargos formulados por la Fiscalía se tuvo en cuenta que para determinar la