PGN - JEFE O REPRESENTANTE DE ENTIDAD - La administración debe disponer lo necesario para

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Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165-73085-2002

Investigado: RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, GUILLERMO

CUERVO CALVIJO CARLOS HELY TORRES BAQUERO, ELSA

INES VESGA SILVA y GUSTAVO MONTOYA

Entidad: Cargo

Quejoso: JOSÉ RAFAEL DOMINGUEZ AYALA

Fecha Queja: 2002/06/19

Fecha Hechos: 2000-2002

Asunto: Irregularidades en los contratos de prestación de servicio Actuación: Fallo de primera instancia

Bogota, D.C., 04 de octubre de 2006 Procede el Despacho a proferir el fallo de primera instancia respecto a las diligencias adelantadas en contra de JAIRO GOMEZ BUTIRAGO, JOSE RAFAEL DOMINGUEZ AYALA y PASTORA SUESCÚN BASTO, en sus condiciones de Director General e Interventor administrativo los dos primeros de Caprecom y Subdirectora Jurídica de la misma entidad la ultima de las citadas.

1. ANTECEDENTE 1.1. Tramite procesal Con fundamento en el escrito de 14 de junio de 2002, suscrito por JOSE RAFAEL DOMINGUEZ AYALA, en su condición de Interventor de la EPS y ARS CAPRECOM, en el cual se denunciaban presuntas irregularidades en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios profesionales para recuperación de cartera, este Despacho en auto de 8 de agosto de 2002 (fls. 11 – 14 del

cuaderno uno), dispuso iniciar indagación preliminar con el fin de establecer la existencia de los hechos denunciados, y en proveído de 17 de junio de 2003 se dispuso apertura de investigación disciplinaria (fls. 26 - 40 del cuaderno uno). Agotada esa ultima fase procesal, en decisión de 20 de enero de 2005 (fls. 341381 del cuaderno dos), se dispuso formular cargos en contra de los mencionados servidores públicos, formulándosele las siguientes imputaciones

1. JAIRO GÓMEZ BUITRAGO CARGO ÚNICO: “En su condición de Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, pudo haber permitido el incremento patrimonial a favor de la contratista CLAUDIA PATRICIA MERLANO, al no efectuar las gestiones necesarias para exigir a la misma la amortización del anticipo por la suma de $48

MILLONES DE PESOS, tal como lo dispone la cláusula No. 8° del contrato de prestación de servicios profesionales para el recaudo de cartera morosa No. 12 de 2001, ya que la contratista no efectuó recaudo alguno que cubriera el anticipo otorgado en virtud del contrato conocido. Cómo tampoco, hizo efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 025012024753, expedida en la ciudad de Bogotá 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 2 D.C., el día 18 de abril de 2001, por la Compañía el Cóndor S.A., adicionada el 5 de febrero de 2002, por medio de la cual se ampara el buen manejo del anticipo por la

suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($48.000.000), de acuerdo a lo previsto en el contrato No. 012 del 18 de abril de 2001 y su adicional No. 01 en plazo de seis (6) meses de fecha 28 de diciembre de 2001, cuyo plazo de ejecución iba hasta el día 30 de junio de 2002”.

2. JOSÉ RAFAEL DOMÍNGUEZ AYALA CARGO ÚNICO: “En su condición de Interventor de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones

“CAPRECOM” (FL 262 cuaderno original No. 1), pudo haber permitido el incremento patrimonial a favor del contratista OCTAVIO ECHEVERRI CARMONA, al no efectuar las gestiones necesarias para exigir al contratista la amortización del anticipo por la suma de $50 MILLONES DE PESOS, tal como lo dispone la cláusula No. 8° del contrato de prestación de servicios profesionales para el recaudo de cartera morosa No. 034 del 10 octubre de 2001. Cómo tampoco, hizo efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 016515317, expedida en la ciudad de Medellín el día 19 de octubre de 2001, por la Compañía Seguros del Estado S.A., con anexo de modificación del día 30 de octubre de 2001, por medio de la cual se ampara el buen manejo del anticipo por la suma de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE (50.000.000), de acuerdo a lo previsto en el contrato No. 034 del día 10 de octubre 2001)”.

3. PASTORA SUESCUN BASTO CARGO ÚNICO: “En su condición de Subdirectora Jurídica de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, pudo haber permitido el incremento patrimonial a favor de los contratistas CLAUDIA PATRICIA MERLANO, por un valor de $48

MILLONES DE PESOS; OCTAVIO CARMONA, por un valor de $50 MILLONES DE PESOS; y, ALONSO VARGAS HINCAPIÉ, por un valor de $60 MILLONES DE

PESOS, tal como lo dispone la cláusula No. 8° de los contratos de prestación de servicios profesionales para el recaudo de cartera morosa No. 12/01, 034/01 y 031/01, ya que los contratistas no efectuaron recaudo alguno que cubriera el anticipo otorgado en virtud de los contrato citados. Cómo tampoco, hizo efectiva las garantías contenidas en las pólizas: No. 016515317, expedida en la ciudad de Medellín el día 19 de octubre de 2001, por la Compañía Seguros del Estado S.A., con anexo de modificación del día 30 de octubre de 2001, por medio de la cual se ampara el buen manejo del anticipo por la suma de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE (50.000.000), de acuerdo a lo previsto en el contrato No. 034 del día 10 de octubre 2001) cuyo plazo de ejecución iba hasta el día 31 de diciembre de 2002; No. 025012024753, expedida en la ciudad de Bogotá D.C., el día 18 de abril de 2001, por la Compañía el Cóndor S.A., adicionada el 5 de febrero de 2002, por

medio de la cual se ampara el buen manejo del anticipo por la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($48.000.000), de acuerdo a lo previsto en el contrato No. 012 del 18 de abril de 2001 y su adicional No. 01 en plazo de seis (6) meses de fecha 28 de diciembre de 2001, cuyo plazo de ejecución iba hasta el día 30 de junio de 2002; y, No. 025012118123 expedida el día 8 de octubre de 2001, por la Compañía el Cóndor S.A., adicionada el 5 de febrero de 2002, por medio de la 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 3 cual se ampara el buen manejo del anticipo por la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($60.000.000), de acuerdo a lo previsto en el contrato No. 031 del 8 de octubre de 2001 y con un plazo de ejecución hasta el día 31 de diciembre de 2002”. 1.2. Los descargos Notificado en debida forma el pliego de cargos los inculpados de manera directa y otros a través de apoderado, presentaron sus exculpaciones, las cuales se encuentran contenidas a folios 403 – 415 del cuaderno dos; 587 - 602 del cuaderno tres y 698 – 725 del cuaderno tres. En su defensa JORGE GOMEZ BUITRAGO, manifestó que, el contrato en mención fue celebrado por su antecesor, y que él solo intervino en la adición que se le hiciera al contrato en diciembre de 2001 y que esa adición se hizo como resultado del

análisis efectuado sobre las gestiones que antes había desarrollado la contratista de la cual se concluyó que la contratista no había desarrollado el objeto del contrato debido a que no se le habían entregado el original de los contratos respecto a los cuales debía adelantar la acción judicial de cobro y agregó que tal decisión se tomó en conjunto con el Comité de seguimiento de cartera. Señaló también que su decisión de ampliar la ejecución el contrato se tomó pensando en los intereses de la entidad puesto que existía una alta probabilidad para la recuperación de la cartera atendiendo las gestiones que con anterioridad había desarrollado la contratista y que por lo tanto no se puede considera que él en su condición de gerente se hubiese extralimitado en el ejercicio de sus funciones, toda vez que sus decisiones se sustentaron en las recomendaciones que hiciera la Subdirección Jurídica de la entidad, la interventora del contrato que era la Jefe de la División de Procesos Judiciales y el Comité de Seguimiento de Cartera. Indicó también que una vez se enterado del estado de ejecución del contrato después de firmado el adicional requirió el 5 y 25 de abril a la contratista para que presentara un informe ejecutivo de las labores del contrato, y que por lo tanto no se le puede recriminar por no haber hecho exigible la garantía del contrato, puesto que su retiro de la entidad se produjo el 3 de mayo de 2002. Por ultimo manifestó su inconformidad con la calificación subjetiva de la falta, la cual se endilgó a título de dolo, manifestando que ello deriva de las actuaciones que suponen mala fe, burda violación de textos normativos o intención de causar daño, lo

cual no se le puede imputar porque su actuación siempre fue de buena fé y que en ella no existió animo de perjudicar a la entidad estatal. Por su parte PASTORA SUESCÚN BASTO, en su defensa manifestó que los contratos sobre los cuales recae la imputación formulada se celebraron cuando ella aún no se desempeñaba como funcionaria de esa entidad, puesto que su ingreso se produjo el 1 de febrero de 2002. Manifestó también que durante el tiempo en que se desempeñó como Subdirectora Jurídica de Caprecom, obró con diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones prueba de ellos son los múltiples oficios dirigidos al Jefe de Licitaciones de la entidad, al Director General y los Directores Regionales, quienes tenían a cargo la supervisión de los actos consensuales, en los que solicitaba de manera 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 4 recurrente se le informara el estado de ejecución de los negocios jurídicos, a fin de que se tomaran las medidas compulsivas pertinentes. De igual manera asegura que durante su permanencia en el cargo no se decretó el incumplimiento del contrato por cuanto la entidad a través de sus Directores Regionales, en su condición de supervisores de los contratos, no suministraron de manera oportuna los títulos ejecutivos y la documentación e información adecuada para que los contratistas pudieran cumplir el objeto contractual en su totalidad. Por ultimo en relación al cargo imputado manifestó que a la fecha de su desvinculación del cargo lo cual ocurrió el 15 de noviembre de 2002, no había nacido para ninguno de los contratos el hecho generador u orden de hacer efectivas las garantías.

Respecto la calificación de la falta como GRAVISIMA, con fundamento en lo dispuesto en numeral 4, del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, aseguró que para dicha valoración es necesario que la conducta contenga el elemento intencional del DOLO, el cual esta ausente en su actuación, porque su conducta estuvo ajustada a las funciones propias del cargo al impartir las ordenes oportunas y conducentes a las instancias funcionales correspondientes. Con relación a la imputación efectuada a JOSER RAFAEL DOMINGUEZ AYALA, su apoderado en el escrito visible a folios 698 - 724 del cuaderno tres, señaló que su defendido no es responsable de la conducta que se le imputa si se tiene en cuenta que su vinculación a CAPRECOM, fue con ocasión a la intervención administrativa decretada por la Superintendencia de Salud, por lo cual fue designado interventor de esa entidad, y que en razón de ese cargo la actuación de su defendido solo se circunscribió a los negocios y programas necesarios para hacer viable la entidad como EPS y como ARS porque el Director General de CAPRECOM, seguía ejerciendo las funciones de representante legal de la misma. Asegura el apoderado que su defendido solo podía actuar dentro de las funciones contenidas en la resolución 722 de 2002, las cuales no implicaba cuales no implicaba actuar como representante legal de la entidad y que el haber actuado de otra manera a como esta previsto en esa resolución, implicado una extralimitación en sus funciones. Con relación al contrato 034 de 2001, la defensa indicó que una vez tomó posesión del cargo solicitó información referente a la ejecución de los contratos de prestación

de servicios para recuperación de cartera vigente para la época de los hechos, reporte que fue suministrado tanto por la Dra. MARÍA DEL CARMEN MERLO y la Subdirección Jurídica y que una vez obtuvo tal reporte, en comunicación de 14 de junio de 2002, le informó al Director General de CAPRECOM, sobre la necesidad de tomar las medidas urgentes relacionadas con los contratos por cuanto los mismos no estaban produciendo los resultados esperados y porque existían dineros del erario público entregados a particulares en calidad de anticipo el cual debía ser recuperado a través de los mecanismos previstos en la Ley 80 de 1993. Recalca el defensor que la supervisión de los contratos estuvo a cargo de los Directores Regionales y que las acciones administrativas que se debían adelantar estaban en cabeza de la Subdirección Jurídica y el Gerente de la entidad. 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 5 Con relación a la calificación de GRAVISIMA dada a la falta imputada, por incremento patrimonial, manifestó que este debe ser demostrado por la autoridad competente de tal suerte que al Despacho le corresponde determinar la existencia material de la misma, así como la responsabilidad subjetiva de la persona que lo cometió. Agregó además que en el evento en que hubiese existido un incremento patrimonial, este fue producto de la entrega de un anticipo, por lo cual no puede responder su defendido, por cuanto la entrega de esos recursos se produjo antes de su nombramiento como interventor de CAPRECOM. Culminada la fase de descargos y practicadas las pruebas decretadas en esa etapa procesal, en auto de 20 de abril de 2006 (fls. 1050 del cuaderno 4), se ordenó correr

traslado para alegar por parte de los sujetos procesales, facultad de la cual hizo uso el apoderado de JOSE RAFAEL DOMINGUEZ AYALA, presentado el escrito visible a folios 1061 - 1082 del cuaderno cuatro. En el escrito de alegatos el defensor expuso los mismos argumentos contenidos en el escrito de exculpaciones, recalcando que en el pliego de cargos se confundió su condición como interventor de la entidad y por ello el reproche formulado se le hizo como si este hubiese tenido a cargo la supervisión del acto consensual. De igual forma, mencionó que el 19 de junio de 2003. CAPRECOM, declaro el incumplimiento del contrato y decretó la ocurrencia del siniestro que amparaba la garantía de cumplimiento y el 2 de diciembre de 2004 liquidó unilateralmente el contrato.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Lo que está probado del cargo imputado a JOSE GOMEZ BUITRAGO Al mencionado funcionario se le cuestionó el haber permitido el incremento patrimonial a CLAUDIA PATRICIA MERLANO, por no haber adelantado las actuaciones necesarias para exigirle al contratista la amortización del anticipo, ni hacer efectiva la garantía única que lo amparaba; sobre tal cuestionamiento, de las pruebas que obran en el cartulario se advierte lo siguiente:

1. Que CAPRECOM representada por RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, celebró el contrato Nº 012 con CLAUDIA PATRICIA MERLANO, cuyo objeto fue prestar por parte de la contratista sus servicios profesionales en los departamentos de Bolívar y Cesar, para iniciar, adelantar y llevar hasta su culminación todas las

acciones extrajudiciales, prejudiciales y judiciales tendiente al recaudo de cartera (fls. 1 – 5 del anexo 3),

2. Que en literal a), de la cláusula octava, se pacto que una vez legalizado el acto consensual, la entidad cancelaría al contratista por concepto de anticipo la suma de $48.000.000 (fls 3 del anexo 3).

3. Que el plazo de ejecución del acto consensual inicialmente iba hasta el 31 de diciembre de 2001 (fls. 3 del anexo 3). 165-73085 Fallo de primera instancia

Martha Patricia Añez Maestre 6

4. Que mediante póliza No. 025 -012024753 expedida por la compañía de seguros Condor S.A., se constituyó la garantía única del contrato la cual cubría el manejo del anticipo y su vigencia iba hasta el 30 de agosto de 2002 (fls. 9 del anexo 3).

5. Que el 19 de diciembre de 2001, la interventora del contrato, la Jefe de División de Procesos Judiciales, presentó informe sobre la ejecución del contrato en mención en el cual relaciona todas las actividades desarrollada por la contratista desde abril de 2001 hasta diciembre de esa anualidad. En dicho reporte se indicó que hasta esa fecha no se había efectuado el recaudo, lo que le permita deducir que el contrato no estaba cumpliendo con su objeto, a pesar de los esfuerzos encausados por la contratista, por lo cual deja a consideración de la administración el estudio de la conveniencia o no de continuar con el desarrollo del contrato No. 012 de 18 de

abril de 2001 (fls. 62 - 63 del anexo 3).

6. Que mediante oficio de 26 de diciembre de 2001, la contratista solicita la prorroga del contrato en vista de las dificultades presentadas para que se entregara los títulos correspondientes para adelantar las acciones judiciales sin que a la fecha de presentación de esa solicitud estos se hubiesen entregado (fls. 418 del cuaderno dos).

7. Que la situación expuesta por la contratista en el oficio antes citado, se encuentra corroborada con el contenido de los documentos obrantes a folios 518 – 519 del anexo tres, de 25 y 8 de octubre de 2001.

En el primer documento suscrito por el Jefe de la División Nacional del Régimen Subsidiado el 25 de octubre de 2001 éste manifestó a la contratista que la solicitud de los contratos respecto a los cuales se iba a iniciar el proceso ejecutivo debían ser solicitados a las respectivas oficinas regionales. Y en segundo de los citados suscrito por la Jefe de División de Procesos Judiciales se le manifestaba al Director Territorial de Bolívar, lo siguiente: “He observado de las gestiones adelantadas por la doctora CLAUDIA PATRICIA MERLANO hasta la fecha, para el cobro de recuperación de cartera en los regímenes subsidiados y contributivos en su departamento, han sido infructuosas en razón a la deficiente información documental clara expresa y actualmente exigible que le permita instaurar las demandas respectivas ante los distintos estrados judiciales”.

8. Que el 28 de diciembre de 2001, entre CAPRECOM representada por su

entonces Director JAIRO GOMEZ BUITRAGO y CLAUDIA PATRICIA MERLANO

MARTINEZ, se suscribió el adicional del acto consensual en mención (fls. 74 - 75 del anexo 3), en el cual se pactó ampliar el término de su ejecución hasta por seis meses más, plazo que empezaría a contar a partir de la terminación del termino inicial.

9. Que con ocasión a esa prorroga, la contratista modificó la garantía única del contrato en la que amplió la vigencia del amparo del cumplimiento hasta el 28 de febrero de 2003 (fls. 80 del cuaderno principal 3).

10. Que mediante escrito de 12 de abril de 2002, la Jefe de División de Procesos Judiciales, presentó informe de interventoría del contrato de prestación de servicios 165-73085 Fallo de primera instancia

Martha Patricia Añez Maestre 7 profesionales 012 de 2001, en el que reportó que transcurrido tres meses de suscripción del adicional no se habían presentados resultados tangibles en la ejecución del contrato, por lo tanto recomendaba tomar la medidas necesarias para evitar el detrimento económico (fls. 96 - 98 del anexo 6).

11. Que mediante nota interna de 14 de junio de 2002 la Directora Jurídica de la entidad solicitó al Jefe de licitaciones y contratos la evaluación de la ejecución de los contratos 012 y 013, a fin de determinar las causales del incumplimiento para proceder a la imposición de las multas respectivas (fls. 119 del anexo 3).

12. Que mediante oficio de 3 de julio de 2002 el Subdirector Financiero de CAPRECOM; informó que a esa fecha no existía recaudo de cartera con ocasión

a dicho contrato (fls. 107 del anexo 3).

13. Que mediante oficio 5 de agosto de 2002, el Interventor General de CAPRECOM informó sobre la no prorroga del contrato 012 de 2001, y solicita se inicien las acciones tendientes a buscar el reintegro del anticipo folios 150 a 152 del anexo Nº

3.

14. Que mediante resolución 00221 de 25 de febrero de 2003, la entidad decretó el incumplimiento del contrato No. 012 de 2001 (fls. 623 – 625 del cuaderno tres).

15. Una vez en firme el acto administrativo que declaró el incumplimiento, las partes suscribieron el acta de liquidación del acto consensual (fls. 626 - 631 del cuaderno tres). 2.2. Análisis jurídico de los hechos probados El Estatuto de la contratación administrativa con el fin de hacer posible el cumplimiento de los fines estatales y protegerte los intereses de la sociedad, le ha impuesto a los funcionarios públicos encargados de la actividad contractual el deber de que sus actuaciones estén precedidas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los postulados y mandatos que gobiernen una conducta a ajustada a la ética y a la justicia e impone una serie de obligaciones para la consecución de dichos propósitos ente ellas está la de exigir al contrista la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual.

Para ser posible tales obligaciones, la misma ley contractual otorga a los instrumentos para ello, entre las que se encuentran la aplicación de la cláusulas exorbitantes, la imposición de multas y otras sanciones para presionar o impulsar la

ejecución del acto consensual, puede también modificar o interpretar unilateralmente la cláusulas del mismo y si las medidas provisionales o temporales no son suficiente para garantizar su ejecución, la administración puede proceder a la terminación unilateral decretando la caducidad, sobre todo cuando el cumplimiento de las obligaciones evidencien o pongan en peligro la ejecución del contrato. Es claro que ante la finalidad perseguida a través de la actividad contractual, como es la satisfacción del interés general, la entidad contratante ante el incumplimiento del contratista está en la obligación de poner en movimiento el poder coactivo sancionatorio que le otorga la ley y el texto del contrato, el cual debe aplicar conforme a la gravedad del incumplimiento de tal manera que ante un incumplimiento 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 8 parcial, que no ocasione o evidencie la paralización del contrato, procede la aplicación de multas, pero si el incumplimiento conlleva a la paralización del contrato y a la imposibilidad de su ejecución, así como la causación de daños irreparables a la entidad, se debe proceder a decretar su caducidad. En el caso materia de estudio de acuerdo con los hechos ya reseñados se encuentra plenamente probado que la entidad estatal suscribió el contrato 012 en abril de 2001, con CLAUDIA PATRICIA MERLANO MARTINEZ, el cual presentó como objeto el recaudo de cartera en los departamentos de Bolívar y Cesar, para lo cual debía adelantar las acciones extrajudiciales, prejudiciales y judiciales necesarias para ello. Y el término de ejecución del contrato iban hasta el 31 de

diciembre de 2001 (1 – 5 del anexo 3). Durante este término de ejecución la contratista no cumplió con el objeto del contrato tal como lo indicó en su momento la interventora del contrato, mediante informe de 19 de diciembre de 2001, sin embargo en dicho reporte esta indicó que durante ese período se adelantaron acciones en procura de cumplir con las acciones que comprendían el objeto contractual. En atención a esas circunstancias y al hecho de que para la época del inicio del contrato y a octubre 2001 la entidad no le había hecho entrega a la contratista de los títulos ejecutivos para iniciar el cobro jurídico correspondiente, tal como se desprende de la solicitud presentada por la contratista obrante a folios 418 del cuaderno dos y las comunicaciones visible a hojas 518 – 519 del anexo tres, CAPRECOM, representada por el acusado, consideró pertinente ampliar por seis meses más el término de ejecución del acto consensual. Así las cosas se tiene que a esa fecha no existía causal imputable a la contratista que ameritara imponer sanción a la contratista ni decretar el incumplimiento y en consecuencia hacer efectiva la garantía única del contrato, puesto que de acuerdo con el informe presentado por la contratista y lo manifestado por la interventora, en desarrollo del contrato, se había adelantado ante los diferentes entes territoriales varias solicitudes a fin de verificar el monto de la deuda, así como el requerimiento de los textos originales de diferentes contratos celebrados por CAPRECOM con los distintos municipios que contenía la obligación objeto de cobro (fls. 59 - 63 del anexo 3 y fls. 416 - 419 del cuaderno dos).

No obstante lo anterior, el Despacho advierte que durante el período de duración del adicional esto entre el 1 de enero de 2002 a 31 de junio de esa misma anualidad, no se dio cumplimiento al objeto del contrato, ello se evidencia del contenido del escrito obrante a folios 93 – 98 del anexo tres. Tal situación es constitutiva de falta si se tiene en cuenta que durante ese lapso (1 de enero de 2002 y 31 de junio de ese mismos año), la entidad representada por el disciplinado en su condición de Gerente General de Caprecom, no adelantó ninguna gestión tendiente a hacer cumplir las obligaciones a cargo de la entidad, como lo era la entrega de los contratos contentivos de la obligación objeto de cobro mas aún cuando la entidad le había entregado a la contratista la suma de $48.000.000, por concepto de anticipo, el cual debía ser amortizado en la medida en que la contratista recaudara la cartera morosa objeto del contrato. 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 9 Así las cosas es claro que el encartado, como responsable de la actividad contractual de la entidad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 25, de la Ley 80 de 1993, estaba en la obligación de adelantar las gestiones hacer para que el contratista cumpliera con el objeto del contrato y se procediera por este a amortizar el anticipo entregado, lo cual no se hizo. Tan no fue posible ejecutar el acto consensual, que la entidad se vio en la obligación de decretar el incumplimiento, lo cual se materializó mediante el acto administrativo expedido solo hasta el 25 de febrero de 2003 (fls. 623 - 625 del

cuaderno tres), y una vez en firme ese acto administrativo se procedió a la liquidación del acto consensual Atendiendo a lo expuesto, el Despacho desestima las explicaciones que sobre ese punto presentó la defensa cuando manifestó que el contrato en cuestión no fue firmado por él sino por su antecesor y que en abril de 2002, requirió la contratista para exigirle el cumplimiento del contrato, toda vez que desde diciembre de 2001, cuando se suscribió el adicional del acto consensual, tenía conocimiento de las anomalías que se venían presentando en la ejecución del contrato y desde esa fecha, esto es 31 de diciembre del año en mención hasta el 3 de mayo, fecha en la cual se retiró el acusado del cargo, no efectuó ninguna gestión para hacer efectivo la entrega de los documentos que contenían el título ejecutivo, para ser posible la ejecución del contrato o de adelantar las gestiones tendientes para determinar las causas del incumplimiento y en consecuencia hacer efectiva la póliza que amparaba el buen manejo del anticipo, como ocurrió con el acto que así lo decretó el 25 de febrero de 2003 (fls. 623 - 625 del cuaderno tres). Téngase en cuenta que una de las conductas cuestionadas a GOMEZ BUITRAGO, consistió en no haber adelantado las gestiones necesarias para exigir al contratista la amortización del anticipo, por cuanto la contratista no realizó recaudo alguno, lo cual se vio truncado toda vez que la entidad a su cargo no entregó de manera oportuna al contratista título el ejecutivo que se iba hacer efectivo, situación que era conocida por

el contratista puesto que ello una de la circunstancia que motivaron la adición del contrato. Por lo tanto en lo que a este punto se refiere prospera el cargo formulado, por desconocimiento de los normados 23 y 26 numerales 1, 4 y 5, que obliga a los funcionarios que las actuaciones de los funcionarios públicos se ejecuten con observancia de los principios que rigen la actividad contractual entre los que se encuentra el de responsabilidad, el cual impone la obligación de buscar el cumplimento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución de los fines del contrato y proteger los derechos de la entidad y del contratista; así como de que sus actuaciones estén presididas por las reglas de administración de bienes ajenos, obligación que en este caso estaba en cabeza del disciplinado, lo cual no se observó en este caso concreto si se tiene en cuenta que el acusado no adelantó ninguna gestión tendiente a hacer posible la amortización del anticipo a lo cual estaba obligado en virtud de lo dispuesto en el numeral 5, de la ultima disposición citada, por cuanto la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual es de los jefes de la entidad. 2.3. Calificación de la falta y grado de culpabilidad 165-73085 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 10 En el pliego de cargos la falta se califico como gravísima, con fundamento en lo previsto en el numeral 4, de articulo 25 de la ley 200 de 1995, al considerarse que el inculpado en su condición de Gerente de Caprecom, no observó el menor cuidado posible en la plena observancia de las imperativas que reglamentan las condiciones

para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. Ahora bien, la mencionada disposición establece que constituye falta gravísima, el hecho de que el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial. En relación con el asunto bajo examen, el Despacho, advierte que de las pruebas que obra en el cartulario, no es posible establecer que el querer o intención del disciplinado era buscar para si o para un tercero incremento patrimonial, puesto para ello es necesario que el funcionario publico apoye y colabore para que un tercero incremente su patrimonio y que efectivamente se pruebe el incremento. Lo anterior aplicado en materia contractual, indica que no solo basta la celebración de un contrato y que el mismo no se hubiese ejecutado, sino que es necesario que se pruebe el incremento y la intervención del funcionario publico en el in