PGN - JEFE O REPRESENTANTE DE ENTIDAD - No pueden excusar su conducta en la acción ó inacc

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal Radicación: 165-86227/2003

Disciplinable: Alberto Builes Ortega Cargo y entidad: Gobernador del Departamento de Antioquia Quejoso: De Oficio, Contraloría General de la República Fecha Queja: 15 de mayo de 2003

Fecha Hechos: Marzo a agosto de 1999 y julio de 2000

Asunto: fallo absolutorio de primera instancia

Bogotá, D.C., 8 de abril de 2005

1. ANTECEDENTES Se inicio el presente trámite disciplinario a instancias de la documentación enviada a la Procuraduría Departamental de Antioquia por una funcionaria de la Gerencia Departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República; referente a las presuntas irregularidades cometidas durante la ejecución del contrato N° 2181FLA-002-98 suscrito entre el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores de Antioquia y la Unión Temporal J.M.G. para la distribución de los productos de la Fábrica de Licores de Antioquia –FLAen la Zona Sur de la ciudad de Bogotá y la Zona Sur del Departamento de Cundinamarca, dado que no se impusieron las sanciones que correspondían a la contratista la no haberse alcanzado en varias ocasiones, entre los años de 1998 a 2000, los volúmenes mínimos de compra pactados en el contrato. (fls. 1 a 127 c.p.).

Pues bien, las antedichas diligencias fueron radicadas inicialmente en la Procuraduría Regional de Antioquia, de donde fueron remitidas al reparto de las

Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal mediante auto de mayo 5 de 2003 y en consideración a se hallaba comprometido en los hechos cuestionados el entonces Gobernador de Antioquia BUILES ORTEGA (fls. 129 y 130 c.p.). De esta manera, una vez fue asignado tal asunto a este Despacho, con auto de julio 7 de 2003 se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del ex Gobernador de Antioquia ALBERTO BUILES ORTEGA frente a los hechos reportados por la Gerencia Departamental Antioquia de la Contraloría General de la República; como quiera que no exigió la ejecución idónea y oportuna del contrato 2181-FLA-002-98, celebrado entre el departamento de Antioquia y la Unión Temporal J.M.G, ni hizo efectivas las multas por el incumplimiento de éste contrato (fls. 132 a 134 c.p.). Durante la etapa de investigación se allegó la documentación (en copia) e información relativa a las calidades laborales del comprometidos e igualmente se incorporaron las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigación (fls. 138 a 142 c.p y cuaderno anexo -c.a.-). Con posterioridad, mediante auto de marzo 1° de 2004 se le formularon cargos al implicado, presentando este escrito de descargos a través de apoderado que fue seguido por el auto de julio 13 de 2004 en el que se ordenó la práctica de la totalidad de las pruebas requeridas por la defensa, para lo cual se comisionó a la Procuraduría Regional de Antioquia por el término de treinta (30) días (fls. 178 a 181

c.p.). Y finalmente con auto de octubre 5 de 2004 se ordenó correr traslado a las 2 partes para que alleguen sus alegatos de conclusión (fl. 221 c.p.), presentando en término el apoderado del implicado un nuevo escrito exculpatorio que es acompañado con copia de cierta documentación en apoyo de sus alegatos (fls. 224 a 329 c.p.).

2. CARGOS.

Mediante decisión del 1° de marzo de 2004, visible entre folios 150 a 153 del cuaderno de actuación principal, se formularon cargos al señor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernadores del Departamento de Antioquia, en el siguiente tenor: “4.1. Cargo Único No haber exigido al contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato 2181FLA-002-98, celebrado entre el departamento de Antioquia y la Unión Temporal J.M.G1, y adelantar las gestiones para el reconocimiento y pago de las sanciones y garantías del caso, por el incumplimiento de aquél. Además, no haber hecho efectiva en su oportunidad la cláusula novena del mencionado acto bilateral, en la que se pactó que si el contratista no realizaba compras o si estas resultaban inferiores al 70% establecido del promedio del mes, éste debería abonar en la caja de la Fábrica de Licores el 10% del valor de la diferencia entre el mínimo establecido y las compras reales efectuadas (folio 12), obligación que se incumplió en los meses de marzo a agosto de 1999 y en el mes de

julio de 2000.” (fls. 151 y 152 c.p.1).

3. DESCARGOS.

El apoderado designado por el implicado presentó escrito de descargos oportunamente ante la Procuraduría Regional de Antioquia a fecha marzo 26 de 2004 (fls. 162 a 164), en el cual se esgrimen los siguientes argumentos de defensa: 3.1. Se alega en primer lugar que el auto de cargos se estructura con fundamento en la información suministrada por funcionarios de la FLA con posterioridad a que el implicado dejara el cargo de Gobernador de Antioquia y la misma sería contraria a la verdad (fl. 162 c.p.) 3.2. La vigilancia del contrato cuestionado fue adelantada de manera exclusiva y excluyente por parte de funcionarios adscritos a la FLA, en virtud de los dispuesto en su manual de funciones (fls. 162 c.p.). 3.3. A pesar de que se ha presentado una gran dificultad para obtener la información relativa a la ejecución del contrato, a partir de la allegada al expediente se podría establecer que la función de vigilar y controlar la ejecución del señalado contrato se cumplió adecuadamente, puesto que se adelantaron las acciones necesarias para exigir al contratista el pago de las sumas causadas por la falta de cumplimiento de las compras mínimas (fl. 163 c.p.). Tanto así que en la resolución por la cual se liquida unilateralmente el contrato se hace una relación, mes a mes, de las sumas causadas por concepto de tal 1 Para la distribución de los productos de la fábrica de licores y alcoholes de Antioquia

3 incumplimiento, que como se observa en el respectivo cuadro, fueron emitidas mensualmente a partir de abril de 1998 (fl. 163 c.p.). Situación esta que además se probaría con las copias de facturas, memorandos y oficios que se anexan junto a los descargos (fls.165 a 176 c.p.). 3.4. De otro lado propone el apoderado que se tiene conocimiento que el contratista, en efecto, canceló a la FLA el valor que se liquida en la resolución que decretó la liquidación unilateral, sin que haya sido posible para dicha parte procesal conseguir los documentos que demuestren lo así afirmado. 3.5. Concluyéndose a partir de todo lo dicho, que los hechos que motivaron la formulación de cargos en contra de su defendido, simplemente no habrían existido, motivándose la presente actuación únicamente en la información errónea recibida por este Despacho (fl. 163 c.p.).

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Con auto de octubre 5 de 2004 se ordenó correr traslado para que aleguen de conclusión, presentando en tiempo el apoderado del acusado un memorial de alegatos, que es acompañado con copia de cierta documentación (fls. 221 a 329). Y de este último escrito se destacan los siguientes argumentos de defensa: 4.1. La supervisión y vigilancia del contrato cuestionado, no era una función que le correspondiera al disciplinado, “pues tal función estaba asignada a otros servidores, y además, esos servidores no pusieron en su conocimiento situaciones de eventual incumplimiento contractual del contratista para que con base en ello adoptara las decisiones de rigor.” (fl. 230 c.p.).

En tal sentido precisa que si bien en principio el representante legal de la entidad territorial departamental funge como director de los procesos contractuales adelantados por el departamento, la especial estructura administrativa del Departamento de Antioquia supone un particular análisis, puesto que a diferencia de lo que ocurre en la mayor parte del país, la producción y comercialización de licores se realiza a través de la Fábrica de Licores de Antioquia –FLA-, que no tiene personería jurídica propia y apenas es una unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento (fl. 228 c.p.). No obstante, aclara, la FLA posee una estructura administrativa y financiera propia para el desarrollo de su objeto, de tal forma que posee un Gerente General, a más de las Gerencias de ventas y comercialización, de producción y financiera. De esta manera resultaría explicable que sea el Gobernador quien suscriba los contratos propios de la FLA, ya que esta no posee personería jurídica propia; precisando enseguida que sin embargo las actividades de control, supervisión y vigilancia de tales contratos se ejercen por intermedio de sus propios funcionarios, quienes manejan la información relativa a los mismos, y por intermedio del Gerente de la FLA, trasladan al Gobernador la información pertinente respecto de los hechos que ameritan su intervención; derivándose tal esquema de distribución de responsabilidades precisamente del manual de funciones adoptado para el Departamento de Antioquia, en el cual se establece de manera clara lo que le compete a cada uno de los servidores de la FLA. Y en consecuencia el manejo y control de la actividad contractual de la FLA estaría en cabeza de los funcionarios de 4

esa dependencia y no del Gobernador del Departamento, quien solamente actuaría a instancias de los informes y solicitudes hechos por los funcionarios de la FLA (fl. 229 c.p.). Así las cosas, alega el apoderado, no sería procedente imputarle como falta disciplinaria a BUILES ORTEGA, el no haberle exigido a un contratista de la FLA la ejecución idónea de un contrato en particular, puesto que tal función no le correspondía reglamentariamente, situación esta que se corroboraría con la prueba testimonial allegada al proceso. Derivándose de lo anterior que “el disciplinado no pudo gestionar acciones para imponer sanciones al contratista y hacer efectivas las garantías del caso por el eventual incumplimiento del contratista, en la medida que quienes estaban encargados de la vigilancia de la ejecución del contrato, con base en el reglamento, no pusieron en conocimiento de mi representado tales hechos o eventos constitutivos de incumplimiento.” (fl. 229 c.p.). Sin embargo, durante la ejecución del contrato solamente se habría puesto en conocimiento del entonces Gobernador BUILES ORTEGA, como situación fáctica constitutiva de incumplimiento por parte del contratista, el no haberse allegado los contratos y facturas correspondientes a la publicidad institucional y al aporte publicitario invertido en la zona de distribución de productos de la FLA; lo que motivó la expedición de la resolución N° 4150 de 2000 por medio de la cual se resuelve hacer efectiva la cláusula penal, que luego fue revocada por la vía gubernativa (fl. 229 c.p.). Ahora bien, como se desprendería del contenido del acto administrativo por el que

se ordenó la liquidación unilateral del contrato, tales funcionarios de la FLA, en su momento, adelantaron las acciones relacionadas con los incumplimientos del contratista, emitiendo mes a mes, desde el año de 1998, las facturas a cargo del contratista mediante las cuales se le imponían la obligación de cancelar diferentes sumas de dinero por causa de la falta de cumplimiento de las compras mínimas (fls. 129 y 130 c.p.). Por su parte, según consta en la resolución N° 41500 de 2000, las solicitudes y requerimientos hechos al contratista en relación al cumplimiento de sus obligaciones, se hicieron por funcionarios de la Dirección de Ventas Nacionales y de Exportación y Gerencia de la FLA; siendo tomados tales requerimientos como fundamento de la decisión adoptada por el Gobernador. Lo cual ratificaría que el seguimiento del contrato se hacía a través de funcionarios de la FLA; destacándose en tal sentido los siguientes apartes de dicha resolución: “EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA-, en ejercicio del seguimiento que le debe efectuar a los precitados contratos, mediante los oficios 232440 del 07 de mayo de 1999 y 240407 del 10 de noviembre de 1999 emanados de la Dirección de Ventas y de Exportación y 242356 del 27 de diciembre de 1999 emanado de la Gerencia de LA FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA, le solicitó AL CONTRATISTA que allegara los contratos y facturas correspondientes a la publicidad institucional y al aporte publicitario invertido en la

zona ...”; agregándose luego que mediante “el oficio 0003238 del 28 de marzo del 2000 emanado de la Gerencia de la FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA, se hizo requerimiento formal al distribuidor para que allegara la documentación solicitada a más tardar el 31 de marzo de 2000 so pena de hacerle efectiva la cláusula penal ...” (fl. 230 c.p.). 5 4.2. En cuanto a la presunta inaplicación de la cláusula novena del contrato, el apoderado centra en primer lugar sus alegatos de defensa en los argumentos expuestos en el numeral precedente (4.1.), acerca de la falta de responsabilidad funcional de BUILES ORTEGA en la tutela de la ejecución del contrato (fls. 230 y 231 c.p.). A lo que se agrega que los funcionarios de la FLA encargados de la vigilancia de la ejecución del contrato, facturaron mes a mes al contratista los valores correspondientes a las multas por incumplimiento de las compras mínimas, tal como se aprecia en la resolución de liquidación unilateral del contrato; de forma tal que en su momento si se le hizo efectiva al contratista dicha cláusula, “a través de las obligaciones pecuniarias impuestas a su cargo a través de las facturas mencionadas, que, como se observa en la resolución aludida, fueron emitidas durante los años 1998, 1999 y 2000.” (fls. 230 y 231 c.p.). Además, en la liquidación del contrato se habría hecho exigible el pago de las facturas no pagadas por el contratista, al punto que a partir de estas es que se impone la obligación al contratista. Encontrándose así mismo constancia en el

sentido de que el contratista canceló los valores que le fueron impuestos por este concepto respecto de los meses de junio y julio de 2000, según constaría en la documentación que se anexa; de tal forma que como quiera que el cargo se concreta a los meses de marzo a agosto de 1999 y julio de 2000, con la documentación que se anexa se desvirtúa lo concerniente al último mes; mientras que respecto del periodo de marzo a agosto de 1999, se alega que fueron generadas en su momento las respectivas facturas, cuyos montos fueron acogidos en la liquidación unilateral. 4.3. En cuanto a la cláusula penal, pone de presente en primer orden que la declaración unilateral de incumplimiento desapareció como cláusula exorbitante en la Ley 80 de 1993, marco normativo este que solo admite la declaratoria de caducidad con base en el incumplimiento grave que conduzca a la paralización del contrato, constituyendo tal declaratoria de caducidad el siniestro del incumplimiento que a su vez permite hace efectiva la cláusula penal pecuniaria (fl. 213 c.p.). No obstante otra habría sido la situación presentada en el caso que nos ocupa pues no existen elementos fácticos y jurídicos que permitan sostener y demostrar que se debió declarar la caducidad del contrato, ó que se debía exigir la cláusula penal (fl. 231 c.p.). Además, de considerarse autónoma dicha cláusula penal y por ende ser posible su exigencia sin una previa declaratoria de caducidad del contrato, la misma fue estipulada como indemnizatoria y no como sancionatoria. De tal forma que para predicar su aplicación, “necesariamente se debe establecer la existencia de un

perjuicio, en tanto que ella no procede como sanción por el solo incumplimiento.” (fl. 232 c.p.). 4.4. Respecto de la liquidación del contrato en cuestión, advierte que con esta se hace un balance de la ejecución y se consignan las obligaciones pendientes a cargo de las partes; que fue precisamente lo que sucedió en este evento, como se deduce 6 de la liquidación unilateral hecha por la administración en que se impone al contratista la obligación de pagar los valores resultantes de su incumplimiento. Ahora bien, se sostiene que la oportunidad para adelantar la liquidación esta definida por la Ley, y que si se considera que el disciplinado ostentó la calidad de Gobernador de Antioquia hasta el 31 de diciembre del año 2000, quiere decir esto que aquel perdió tal condición antes de que venciera el término para la liquidación bilateral del contrato, y por tanto no podía, ni tenía la facultad para adelantar la liquidación unilateral del contrato, puesto que cuando esto procedía ya no tenía la condición de Gobernador (fls. 232 c.p.).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Considerando la prueba obrante en el proceso y los argumentos de defensa esgrimidos por la defensa del implicado en sus descargos y los alegatos de conclusión, concluye este Despacho lo siguiente frente al cargo propuestos en su contra mediante auto del 1° de marzo de 2004: 5.1. Para empezar en cuanto a la excusa que se propone en el sentido de que el auto de cargos se estructuraría sobre una información suministrada por funcionarios de la FLA con posterioridad a que el implicado dejara el cargo de Gobernador de

Antioquia y que la misma sería contraria a la verdad, simplemente se dirá que la presente actuación disciplinaria se inició a raíz de la prueba trasladada por la Gerencia Departamental de Antioquia de la Contraloría General de la República y del auto de abril 23 de 2002 mediante el cual se decretó el archivo de la indagación preliminar fiscal N° 12-01-110 (fls. 1 y 117 a 127 c.p.); actuación fiscal esta que a su vez tuvo origen en los reportes de hallazgos disciplinarios internos adelantados oficiosamente por funcionarios de la Contraloría. Por ello no se entiende, ni tiene cabida el alegato de la defensa hecho en el sentido expuesto al inicio de este párrafo, pues no fue la supuesta noticia de funcionarios de la FLA la que originó este trámite. 5.2. Por su parte, respecto de lo argumentado en el sentido de que la vigilancia del contrato cuestionado fue adelantada de manera exclusiva y excluyente por parte de funcionarios de la FLA, quienes además no pusieron en su conocimiento las situaciones de incumplimiento contractual para que se adoptaran las decisiones del caso, tiene este Despacho que en verdad conforme se advierte en las pruebas obrantes, el seguimiento al desarrollo del contrato estaba a cargo de funcionarios de la FLA (fls. 93 a 99 c.p.), quienes debían mantener informado al Gobernador de todas las eventualidades presentadas en la ejecución, tal como en efecto sucedió respecto de la aparente falta de cumplimiento por parte del contratista en sus obligaciones relativas a la publicidad que debía desplegar sobre los productos de la

FLA distribuidos en la zona materia del contrato2181-FLA-002-98, cuya noticia al Gobernador de Antioquia por parte de los funcionarios de la FLA a cargo del seguimiento dio lugar a que mediante la resolución N° 4150 de mayo 22 de 2000 se hiciera efectiva la cláusula penal (fls. 198A a 204 c.a.). En tal sentido, aunque si bien tenemos que por virtud de la cláusula general de responsabilidad en materia de contratación estatal contenida en el numeral 5° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los jefes de las entidades estatales ó directores de los procesos contractuales no pueden excusar su conducta en la acción ó inacción de sus subalternos, para el caso puesto de presente, como quiera que la ejecución 7 del contrato corría por cuenta de la FLA (dependencia anexa a la Secretaría Departamental de Hacienda, sin personería jurídica propia), obviamente que para que el implicado BUILES ORTEGA hubiera tomado las acciones pertinentes frente al incumplimiento del contratista en los volúmenes mínimos de compra, requería que esta situación le hubiera sido puesta de presente por parte de los funcionarios de la FLA encargados de su control. Pero esto nunca se hizo, conforme lo reseña la defensa y se puede advertir en los testimonios recibidos por intermedio de la Procuraduría Regional de Antioquia al ex Gerente de la FLA Alvaro Pío Valencia Vélez y al ex Subgerente de Mercadeo y Ventas de la FLA Luis Guillermo Londoño Botero (fls. 202 a 211 c.p.). De tal manera que si bien BUILES ORTEGA como Gobernador de Antioquia nunca

perdió su deber de tutelar de la ejecución del contrato en cuestión, inherente a su condición de director de dicho proceso contractual, y en tal sentido debía estar presto a requerir al contratista el cobro de las multas generadas por el incumplimiento a su obligación de volúmenes mínimos de compra (frente al contrato 2181-FLA-002-98), en la práctica dicha actuación de cobro solamente podía iniciarse una vez fueran reportadas las facturas mensuales a cargo del contratista generadas por el incumplimiento, lo cual no se hacia de manera inmediata, tan pronto era generada cada factura, sino al final del periodo, conforme se desprende del testimonio del ex enlace jurídico de la Gobernación de Antioquia con la FLA Juan Carlos herrera Toro (fls. 212 a 217 c.p.). Por el contrario y como también lo reseña el defensor, la única situación de incumplimiento puesta de presente al Gobernador, relativa a que no se habían allegado los contratos y facturas correspondientes a la publicidad institucional y al aporte publicitario invertido en la zona de distribución de productos de la FLA, tan pronto fue puesta en conocimiento del Gobernador motivó la expedición de la resolución N° 4150 de 2000 por medio de la cual se resuelve hacer efectiva la cláusula penal (que luego fue revocada por la vía gubernativa) –fls. 76 a 92 c.p.-. Lo cual prueba que el ex Gobernador BUILES ORTEGA si estaba presto a ejercer sus potestades para el control a la ejecución del reseñado contrato, tan pronto era informado de sus eventualidades por parte de los funcionarios de la FLA encargados de la supervisión.

Agregándose a lo anterior que en verdad, tal como se sigue del acto administrativo en que se ordenó la liquidación unilateral, esto es la resolución N° 19101 del 19 de diciembre de 2002, los anotados funcionarios de la FLA a cargo de la supervisión del contrato, adelantaron en su momento las acciones relacionadas con los incumplimientos del contratista en los volúmenes mínimos de compra, emitiendo mes a mes, desde el año de 1998, las facturas mediante las cuales se le imponían al contratista las multas correspondientes a tales incumplimientos en los volúmenes mínimos de compra (fls. 60 a 74 y 165 a 176 c.p. y fls. 56 a 62 del cuaderno anexo – c.a.-). Y tales sanciones ó multas por incumplimiento en los volúmenes mínimos de compra finalmente le fueron cobradas al contratista en la resolución N° 19101 de diciembre 19 de 1992, mediante la cual el Gobernador de Antioquia liquidó unilateralmente el contrato N° 2181-FLA-002-98 y sus contratos adicionales N°s 001FLA-2238-99 y 002-FLA-2248-2000 (fls. 68 y 69 c.a.); siendo esta razón suficiente para emitir fallo absolutorio en favor del implicado. 8 De forma tal que por este camino tampoco se puede sostener que la ejecución del contrato 2181-FLA-002-98 hubiera estado desamparada, ó que ante la situación de incumplimiento en los volúmenes de compra no se facturaron ni cobraron las multas

correspondientes al contratista, puesto que las facturas y requerimientos hechos en la FLA sirvieron de base a la resolución N° 19101 de 2002 expedida por el Gobernador de Antioquia (fls. 56 a 69 c.a.), con la cual se liquidó unilateralmente el contrato y se dispuso el pago a cargo del contratista de las aludidas multas al contratista, quien habría cancelado varias de estas según se prueba (fls. 75, 113, 115, 116 y 165 a 176 c.p.). 5.3. A su vez en cuanto que el contrato se cumplió adecuadamente y que se adelantaron las acciones necesarias para exigir al contratista el pago de las sumas causadas por la falta de cumplimiento de las compras mínimas, de la lectura de la referida resolución N° 19101 de diciembre 19 de 2002 se deriva que si bien el contratista UNION TEMPORAL JMG incumplió de manera repetida su obligación de volúmenes mínimos de compra, en esa misma resolución se ordenó el pago de todas las multas causadas por el incumplimiento de esa obligación (fls. 56 a 69 c.a.); tanto así que se hace una relación, mes a mes, de las sumas causadas por concepto de tal incumplimiento, que como se observa en el respectivo cuadro, fueron emitidas mensualmente a partir de abril de 1998 (fls. 59 y 60 c.a.). Desvirtuándose de esta manera la conjetura acusatoria contenida en el auto de cargos en el sentido de que se habría descuidado la tarea de vigilancia del señalado contrato N° 2181-FLA-002-98.

Y en cuanto al cumplimiento del contrato, si bien es cierto que este no tuvo la mejor suerte, como quiera que la firma contratista incumplió de manera repetida su obligación respecto de los volúmenes mínimos de compra, también lo es que esas faltas al contrato generaron mes a mes el reporte de las facturas a cargo del contratista por el incumplimiento a su obligación, y estas a su vez se le liquidaron y cobraron al contratista en la resolución N° 19101 de diciembre 12 de 2002, mediante la cual el Gobernador de Antioquia liquidó unilateralmente el contrato en cuestión, como se preciso antes. 5.4. Ahora bien, respecto de lo afirmado en el sentido de que se tiene conocimiento que el contratista UNION TEMPORAL JMG canceló los montos que se le impusieron como multas en la resolución que ordenó la liquidación unilateral, pero que dada la dificultad para obtener la información del contrato no fue posible conseguir los documentos que demuestren tal afirmación, simplemente destaca esta Delegada que el pago ó no pago de las sumas impuestas al contratista en la resolución N° 19101 de 2002 no ha sido propiamente el tema de esta investigación. Con todo debe considerarse la diversa documentación allegada al proceso, incluso la anexada junto con el escrito de descargos (fls. 165, 166, 168 a 172 y 251 a 329 c.p.), la cual es indicativa de que el contratista si pago las sumas causadas como multas por el incumplimiento en su obligación de volúmenes mínimos de compra, situación esta que es absolutamente en cuanto corresponde al mes julio de 2000 (fls. 246 y 247 c.a) respecto del cual aún persiste la acción disciplinaria, puesto que

si se considera que el cargo también hace referencia al posible incumplimiento en la facturación y cobro de las multas correspondientes a los meses de marzo a agosto de 1999, esas situaciones tendrían prescrita ya la acción disciplinaria 9 correspondiente, de conformidad con lo dicho en los artículos 29 y 30 de la Ley 734 de 2002 y dado que han transcurrido más de cinco (5) años desde entonces. 5.6. Por su parte, en cuanto a la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato, en el literal F de la parte considerativa de la resolución de liquidación unilateral se consigna lo siguiente: “Que el Contratista en el desarrollo del contrato adicional N° 002-FLA-2248-2000, cuyo objeto fue modificar el valor y fijar nuevos mínimos contractuales para el último periodo de ejecución del contrato principal 2181-FLA-2002-98, incumplió la cláusula segunda en la cual se obligaba a comprar para el último periodo un mínimo de 220.000 botellas de 750 cc. o su equivalente, para ser distribuidos este último periodo entre el 1° de marzo y el 28 de septiembre de 2000, comprometiéndose a distribuir mensualmente un mínimo de 36,667 botellas de 750 ml o su equivalente y sólo ejecutó el 28% del mismo, causando un perjuicio patrimonial al

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA –FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE

ANTIOQUIA-.

Que por consiguiente y de conformidad con lo anterior, se procederá a hacer efectiva la cláusula penal a la Unión Temporal J.M.G. equivalente al 10% del valor total del contrato adicional N°002-FLA-2248-2000, suma que corresponde a la

cantidad de $39’600.000,oo.” (fl. 170 c.a., el subrayado es de esta Delegada). De tal forma que no tendría razón la defensa cuando reclama que no tenía cabida la aplicación de la cláusula penal para el presente caso en la medida que no se había probado un perjuicio económico en cabeza de la FLA – Departamento de Antioquia, puesto que como se vio el perjuicio si existió (al adquirirse apenas un 28% del volumen mínimo al que se había comprometido la contratista), y por ello en dicha resolución de liquidación unilateral se le aplicó efectivamente la sanción contemplada en la cláusula novena del contrato. No obstante lo anterior indica así mismo que sí se hizo efectiva la cláusula penal del contrato en la oportunidad correspondiente de liquidación unilateral del contrato; perdiendo sustento por este camino el aparte del cargo propuesto contra BUILES ORTEGA de que no se habría hecho efectiva la anotada cláusula penal. 5.7. También tiene cabida el alegato de la defensa hecho en el sentido de que con la liquidación unilateral del contrato apenas se hizo un balance de la ejecución y se consignan las obligaciones pendientes a cargo de las partes al cabo del vencimiento del plazo de ejecución, entre ellas las multas por el incumplimiento en las compras mensuales mínimas; sin que por tanto la referida liquidación unilateral sea indicativa de una situación de grave incumplimiento durante la ejecución del contrato. 5.8. De esta manera, teniéndose justificada la conducta del implicado y habiéndose descartado la existencia de las faltas que dieron lugar ala presente actuación disciplinaria, procede que se dicte fallo absolutorio en favor del implicado.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en uso de sus atribuciones legales,

RESUELVE,

10

PRIMERO: Absolver del cargo formulado a ALBERTO BUILES ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8’368.179 expedida en Bello, en su calidad de Gobernador del Departamento de Antioquia, conforme se expuso en los numerales 5.1.1, 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4., 5.1.5., 5.1.6., 5.1.7., 5.1.8., 5.1.9. y 5.1.10 de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese en legal forma la anterior decisión a los implicados y sus apoderados.

TERCERO: Al haberse iniciado de oficio las presentes diligencias por la información dada por una funcionaria de la Contraloría General de l