PGN - JORNADA DE TRABAPGN - JO - Respecto a empleados del orden territorial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega horas extras y compensatorios a bomberos de Bogotá JORNADA DE TRABAJO-Respecto a los empleados del orden territorial JORNADA DE TRABAJO-Respecto de servidores que se desempeñan como bomberos PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos Ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma operaba el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituía trabajo suplementario o de horas extras que debían ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho pero no al descanso remunerado Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y

festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso es compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil. PAGO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación del régimen salarial y prestacional de los bomberos respecto a los demás servidores JORNADA DE TRABAJO-Diferencia entre los bomberos y los demás empleados públicos Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 201-2014

SIAF: 2014-189859

Bogotá, D. C., 13 de junio de 2014.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

E. S. D.

Expediente No. : 25000232500020100036501

Número Interno : 3897-2013

Actor : FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA

Demandado : DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE GOBIERNO,

UAE. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C

Medio de control : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Asunto :DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado por recurso de apelación interpuesto por la parte actora y

la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones -El señor FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA, solicitó que se declare nulo el oficio No.20093330175371 del 26 de mayo de 2009 suscrito por el Señor Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, notificado personalmente al suscrito el 28 de mayo de 2009, respecto al cual se interpuso recurso de reposición el día 2 de junio de 2009, notificado personalmente el 21 de agosto de 2009, por medio de la cual se confirmó la negativa de las reclamaciones administrativas de los demandantes respecto al reconocimiento y pago de horas extras, reconocimiento y pago de

descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, respecto de las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por los poderdantes en el año 2006 como 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 3 empleados públicos del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, hasta el 31 de diciembre de 2006 como dependencia adscrita a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital; quedando agotada la vía gubernativa. -A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada Distrito CapitalSecretaría de GobiernoCuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, realizar la liquidación y cancelación respecto al tiempo laborado entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, al demandante, exempleado público del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., de 50 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales), conforme con lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de

1978, entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, según la fecha de radicación de la respectiva reclamación y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo mencionados, con la respectiva indexación desde el momento de su causación hasta proferir sentencia. -Se ordene a la demandada a reconocer y pagar conforme a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, a FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA, un total de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado comprendido entre el 13 de abril de 2006 y hasta el 31 de diciembre de 2006 y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completo, toda vez que laboraron 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo), teniendo en cuenta que sólo 190 horas mensuales son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, conforme con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, al recibir cada uno de los demandantes el tope de 50 horas extras diurnas y nocturnas mensuales según lo consagrado en el literal d) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, quedan pendientes de reconocer y cancelar 120 horas extras, por lo tanto la administración Distrital conforme con lo dispuesto en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 debe reconocer un día compensatorio por cada ocho horas extras laboradas. -Se condene a la demandada a liquidar y cancelar al demandante los

descansos compensatorios conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 de la misma norma, por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos en los días taxativamente establecidos como tales en la Ley 51 de 1983, por turnos sucesivos de 24 horas sin que se hubiere reconocido el respectivo descanso compensatorio, desconociendo con ello el derecho a la igualdad con los empleados públicos nacionales y territoriales que cuando laboran 8 horas festivas o dominicales de manera ordinaria se les concede un descanso compensatorio de 24 horas, además de la respectiva remuneración del 200% o 235% (recargos), por ende a los Bomberos según las horas laboradas se les debe reconocer 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo si laboraron 8, 16 o 24 horas festivas en el correspondiente turno cumplido. Esta liquidación y cancelación se reclama 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 4 con la respectiva indexación mes a mes entre el momento de haber laborado y el momento en que se efectúe su cancelación efectiva. -Se condene a la demandada a realizar la reliquidación y cancelar al demandante los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales entre el 13 de

abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, toda vez que en la liquidación y pago realizado la demandada dividió el salario mensual en 240 horas mensuales y de allí aplicó los porcentajes de recargos conforme a las horas laboradas, desconociendo de manera flagrante que el salario de los empleados públicos territoriales se cancela por la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 o sea 44 horas semanales, razón por la cual si se cancela salario por 190 horas laboradas no es desde ningún punto de vista legal ni equitativo que se le liquiden al personal de Bomberos, los recargos nocturnos ordinarios o los recargos diurnos y nocturnos festivos tomando como base el salario sobre 240 horas mensuales, por cuanto ello implica detrimento patrimonial para el empleado público territorial. -También demandaron los oficios OAJ -2009-792 del 8 de julio de 2009 y OAJ-2009-1243 del 21 de septiembre de 2009. -Se ordene a la demandada a realizar la reliquidación y pago a favor del demandante de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores (horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos), en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por el actor entre el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. -Se ordene a la demandada a realizar la reliquidación y cancelación de diferencias en el auxilio de cesantía del demandante entre el 13 de abril de

2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, conforme con los ajustes realizados por horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos, dando aplicación a lo consagrado en los literales c), d) y l) del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, ello implica el reporte y traslado de diferencias al respectivo fondo de cesantía al cual se encontraba afiliado el exempleado público. -Se ordene dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA. -Si no se efectúa el pago de forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios conforme al artículo 177 del CCA. 2.2 Hechos El apoderado de la parte demandante como soporte a sus pretensiones manifestó: 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 5 -Que el actor es empleado público territorial y presta sus servicios en calidad de Bombero vinculado desde el 7 de febrero de 1977 mediante relación reglamentaria con el Distrito CapitalSecretaría de GobiernoCuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá hasta el 31 de enero de 2006, y desde el 1° de enero de 2007 labora en la UAE. Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá hasta la actualidad. -Ingresó a la UAE. Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el 1° de enero de

2007, en el cargo de Bombero 475 grado 15. -El demandante presta sus servicios laborando turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, completando mensualmente 15 turnos de 24 horas, lo que equivale a 360 horas de trabajo, alternando una semana de 96 horas y la siguiente de 72 horas, durante el año. -Que los cargos del personal operático del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C, se encuentra en el nivel asistencial y técnico, por lo que los cargos para el año 2009, de un bombero equivale a un Asistente Administrativo Grado 15, un Cabo de bomberos equivale a un Asistente Administrativo Grado 17, un Sargento de bomberos equivale a un Asistente Administrativo Grado 18 y un Teniente de bomberos equivale a un Asistente Administrativo Grado 21, el personal de asistentes administrativos cumplen horarios de 42,5 horas semanales, percibiendo el mismo salario que el personal operativo de bomberos. -La legislación laboral del país, tanto para empleados públicos como para empleados privados, acorde con los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, han establecido como jornadas máximas legales diarias de 8 horas de trabajo y 16 horas diarias de descanso, inclusive para el personal vigilante, sin que exista normatividad o reglamentación especial para el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desconociendo de manera flagrante lo determinado en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual establece que la jornada máxima legal

para empleados públicos del orden nacional y territorial es de 44 horas semanales. -El demandante radicó ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital el 14 de abril de 2009 bajo el radicado No.2009-624-008840-2, reclamación encaminada a solicitar la liquidación y pago con la respectiva indexación de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados en exceso de las 44 horas semanales; descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales; la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días domingos y festivos del 200% y 235% a los factores reales, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad, así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la solicitante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados y la reliquidación de las cesantías, frente a la solicitud elevada; el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante oficio 200093330175371 del 26 de mayo de 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 6 2009, negó el reconocimiento de todas las peticiones, siendo notificado el 28 del mismo mes y año, contra el cual se interpuso recurso de reposición, el

cual fue resuelto mediante Resolución No.247 del 5 de agosto de 2009, confirmando en todas sus partes el oficio anterior. -Que el 15 de abril de 2009, el demandante radicó ante la UAECuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, bajo el radicado No.E10043660, reclamación encaminada a solicitar la liquidación y pago con la respectiva indexación de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laborados en exceso de las 44 horas semanales; descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales; la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días domingos y festivos del 200% y 235% a los factores reales; la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad, así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el solicitante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados y la reliquidación de las cesantías, frente a la solicitud elevada, mediante el oficio OAJ-2009-792 del 8 de julio de 2009, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa EspecialCuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, niega el reconocimiento de todas las peticiones, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante oficio No.OAJ-2009-1243 del 25 de septiembre de 2009, por el Director de la UAECOBB. -Las entidades demandadas han venido cancelando desde hace varios años

los recargos nocturnos ordinarios del 35% entre lunes y sábado de 6:00 pm a 6:00 am del día siguiente al personal operativo que labora turnos de 24 horas, tomando como base para liquidar dicho recargo 240 horas (aplicable a empleados privados), cuando lo correcto es que la base sea 190 horas mensuales que es la jornada máxima legal que labora un empleado público. -Indicó que si bien es cierto el servicio prestado por los bomberos es de naturaleza esencial conforme lo señala el artículo 2 de la Ley 322 de 1996, ello no justifica válidamente el desconocimiento de las garantías laborales. -El 1° de octubre de 2009, se expidió una certificación donde de manera incompleta solo se remitió respuesta respecto de los días pares o impares de los meses de enero de 2007 a junio de 2009, así como los emolumentos cancelados en dicho tiempo. 2.3. Normativa Violada y Concepto de la Violación Citó como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados, los artículos: 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 7 del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto extraordinario 1042 de 1978, artículos 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Invocó el demandante como causal de nulidad para atacar los actos administrativos en la presente demanda, que en aras del principio de favorabilidad , igualdad y demás garantías laborales establecidas en los 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 7 artículos 13 y 53 de la Constitución de 1991, es procedente ordenar el reconocimiento y pago de los factores solicitados por el actor, ya que en su condición de empleado público territorial del Distrito Capital, tiene los mismos derechos que los empleados de su misma categoría que laboren en las Empresas Sociales del Estado y otras entidades Distritales que perciben horas extras, descansos compensatorios entre otros. Finalmente señaló que el Consejo de Estado ha aplicado en varias oportunidades la regulación de horas extras y trabajo suplementario del Decreto Ley 1042 de 1978 a empleados públicos, de tal manera que resultaría inequitativo no aplicar la normatividad referencia para el presente caso, teniendo en cuenta que la autoridad competente omitió expedir la reglamentación propia de la jornada laboral para el personal de Bomberos.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA -El Distrito Capital por medio de apoderada contestó la demanda (fls. 206225) en la que se opuso a todas la pretensiones y señaló que la nueva jurisprudencia del Consejo de estado ha determinado que, teniendo en cuenta la labor que ejercen las personas vinculadas al Cuerpo de Bomberos, éstos no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. -El cuerpo de Bomberos de Bogotá contestó la demanda (fls.226-255); y se

opuso a las pretensiones indicando que estas se encuentran estructuradas con fundamento en las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado a partir de la sentencia del 17 de abril de 2008 Exp:1022-06 y en forma muy puntual, en consonancia con lo decidido en la sentencia del 2 de abril de 2009 con ponencia del Dr. Alvarado Ardila, Exp:0039-03, por ende, bien puede afirmarse que frente a las pretensiones de la demanda y en lo que se refiere al pago de horas extras, no hay discrepancia; sin embargo, la problemática jurídica surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquide las horas extras y demás derechos laborales, y si en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Frente a la posición conforme a la jurisprudencia vigente desde los años 1960 a 2008 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, entiende que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, tenía establecido un horario de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, horario sobre el cual, se le viene reconociendo el pago de recargos diurnos y nocturnos. Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado, respecto de la jornada de trabajo que el personal de bomberos está sujeto a una jornada especial, la cual debe estar regulada por el ente empleador y, que

cuando éste omite expedir tal regulación debe entenderse que la jornada de trabajo aplicable a estos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales, según lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 8 en lo relacionado con el trabajo suplementario se considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del organismo, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 ibídem.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “A”, mediante la providencia objeto de alzada (fls.590-620), declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio 20093330175371 del 26 de mayo de 2009, suscrito por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno y la Resolución No. 247 del 5 de agosto de 2009, suscrita por el mismo funcionario, y de los oficios OAJ-2009-792 del 8 de julio de 2009, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad

Administrativa EspecialCuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., así

como el Oficio OAJ-2009-1243 del 21 de septiembre de 2009, suscrito por el Director de dicha entidad y como consecuencia de ello, ordenó que se reconozca y pague al demandante el trabajo suplementario (50 horas extras, extras festivas ordinarias, extras festivas nocturnas) laboradas a partir del 14 de abril de 2006, tomando como base para la liquidación la jornada de 220 horas mensuales. A la suma que resulte deber la demandada al actor, deberá descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomo como jornada mensual 240 horas sin que existiera causa legal para el efecto. Además ordenó a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones) y la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías causadas a partir del 14 de abril de 2006. Para decidir, el Tribunal luego de citar las normas sobre jornadas laborales de los empleados del Distrito adujo que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Señaló, que la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica que previa programación de su jornada laboral mensual; siendo ello así, el actor conocía de antemano qué domingos del

mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces indicó, que al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor FABIO AUGUSTO DUARTE ZABALA al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, sin embargo ese trabajo suplementario habitual es consecuencia del 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 9 descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios. Se encontró demostrado que el demandante siempre ha desarrollado su trabajo en un horario consistente en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sin devengar horas extras, disfrutando el tiempo compensatorio bien por trabajo ordinario en días domingos y festivos o por exceso de horas extras, solo devengó recargos ordinarios nocturnos del 35 % y festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%), pero estos últimos liquidados sobre una jornada ordinaria de 240 horas mensuales y no 220. Señaló que una vez se ha determinado que el actor tiene derecho a reclamar el reconocimiento de trabajo suplementario reclamado y los recargos

impetrados habrá lugar por tanto a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, siendo preciso señalar que en el presente caso opera el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la petición elevada por el actor ante el Cuerpo Oficial de Bomberos se efectuó el 14 de abril de 2009 y las prestaciones reclamadas corresponden del 13 de abril de 2006 al 31 de diciembre del mismo año, por tal razón, se declarará prescrito el reconocimiento y pago de las reclamaciones solicitadas con anterioridad al 14 de abril de 2006, y frente a las reclamaciones efectuadas frente a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos solicitadas a partir del 1° de enero de 2007, no opera dicho fenómeno ya que la petición se elevó ante dicha entidad el 15 de abril de 2009. El Magistrado José María Armenta Fuentes, salvó su voto (fls.621-624) al considerar que quienes prestan sus servicios como bomberos no están sometidos a la jornada laboral ordinaria del universo de los servidores públicos, sino que tiene una jornada especial conforme al Decreto 388 de 1974 en turnos rotativos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, sin que ello se considere como trabajo suplementario, como lo ha considerado entre otras el Consejo de Estado1, por lo que no procede reconocer horas extras, ni descanso remunerado, ni horas extras como se pretende en la demanda, por lo que deben denegarse las pretensiones de la demanda.

V. APELACIÓN -Mediante apoderado la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá, apela la decisión y considera que el Tribunal se equivoca en la aplicación normativa. Insiste en que la UAECOBB se debe regir indistintamente, por un sistema especial mixtopor turnos-, sistema reconocido en el ordenamiento en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, el legislador extraordinario, en la norma citada, estipuló que en el caso de existir normas especiales que reglamenten un sistema diferente al ordinario de 44 horas semanales, se puede, mediante el sistema de turnos y dependiendo de la naturaleza de la función, contar con un tipo diferente de liquidación de recargos y trabajo adicional; estos actos que contemplaron el asunto jurídico puesto a debate, en razón al ejercicio de 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, rad:2003-00039, M.P. Dr. Víctor Alvarado Ardila 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº201/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.3897-2013 Fabio Augusto Duarte Zabala vs. Distrito CapitalSecretaría de GobiernoUAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C Página: 10 funciones de carácter permanente, como es el caso del Cuerpo Oficial de Bomberos, supone la existencia de normas especiales, que para el caso en cita son los Decretos 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, los que regularon la materia, al disponer que la prestación del

servicio bomberil debe ser permanente y, por ende, se debe prestar el servicio en forma especial. Igualmente aduce que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, cuenta con un régimen de aportes especiales para riesgos profesionales, el cual asciende al 6. 96%, riesgo cuyo valor es asumido directamente por la entidad, además este personal cuenta con una prima de riesgo especial debido a su labor de alto riesgo y a ciertas prerrogativas físicas en las instalaciones tales como dormitorios, duchas, gimnasios y una serie de garantías y beneficios con los que no cuenta el personal de oficina. Por ende, no es aplicable un principio de igualdad entre dos trabajadores que tienen prerrogativas distintas. Señalan que no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio según lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de abril de 2009 rad: 2003-00039 C. P. Dr Alvarado Ardila, y que las sentencias que han ordenado dichos reconocimientos, “ha sido porque en esos casos no se había reconocido y pagado el mismo, lo que no sucede en este caso.” Cita igualmente