PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia para juzgar las controversias

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 227/ 2009

Bogotá, D.C., 17 de noviembre de 2009

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 37.452 (630012331000 2006 01222 01)

ACCIÓN CONTRACTUAL

ACTOR: OROZCO ARIAS LTDA.

DEMANDADO: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y OTROS El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término del traslado del auto de 18 de septiembre de 2009, notificado personalmente el 11 de noviembre del año en curso, solicita que se revoque el auto apelado.

I. ANTECEDENTES 1.- Auto recurrido. El Tribunal Administrativo del Quindío, en proveído de 3 de julio de 2009, declaró oficiosamente la nulidad de lo actuado en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda, al considerar que su conocimiento corresponde a jurisdicción distinta de la contencioso administrativa. Como consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juez Civil del Circuito Reparto de Armenia, para que avocara el conocimiento, y propuso colisión negativa de jurisdicción en caso de que el Juez no asumiera el conocimiento.

PHM Expediente No. 37.452 Sostuvo el a-quo que de conformidad con la Ley 1107 de 2006 y el auto de 8 de

febrero del Consejero Enrique Gil Botero, en el que se efectuó un análisis de las competencias a partir de dicha ley, teniendo en cuenta que las partes son personas privadas, la jurisdicción competente para conocer de la controversia contractual es la ordinaria, y no la contencioso administrativa. En relación con la demandada indicó que se constituyó por escritura pública 001331 de 16 de junio de 2003, de la Notaría 22 de Bogotá, como sociedad comercial anónima; que por escritura pública 1519 de 30 de noviembre de 2006, inscrita el 11 de diciembre de ese año, absolvió por fusión la sociedad Telefónica Empresas Colombia S.A., por lo que la sociedad Telefónica quedó con una participación de 50% más una acción, razón por la cual se convirtió en Empresa de Servicios Públicos Privada de conformidad con el art. 14.7 de la Ley 142 de 1994. 2.- La apelación. La parte demandante impugnó la decisión. Señaló que suscribió con Telecom en Liquidación un contrato de naturaleza de agencia comercial, que prestó el servicio en el Municipio de Salento (Quindío) y Colombia Telecomunicaciones S.A., quien alga haber recibido el contrato en subrogación, ilegalmente lo dio por terminado de manera anticipada y le hizo firmar al representante de la demandante un nuevo contrato de Concesión, sin pagarle las prestaciones e indemnizaciones de que trata el art. 1324 del C.C., por lo cual se demandó ante el Tribunal Administrativo de Quindío, de acuerdo con el art. 31 de la Ley 142 de 1994. Después de referirse al parágrafo de la Ley 1107 de 2006, sostuvo que el contrato

que dio origen al proceso era de comercialización de servicios públicos domiciliarios, el cual contenía las cláusulas exorbitantes, fue suscrito por Telecom en liquidación que en su momento era una entidad 100% estatal; y que Colombia Telecomunicaciones S.A. es una entidad privada prestadora de servicios públicos domiciliarios, por lo cual la competente es la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con la ley 1107 de 2006 y el auto de 8 de febrero de 2007 del Consejero Enrique Gil Botero, que señaló que debían conocer de las 2 PHM Expediente No. 37.452 controversias y litigios de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes –art. 31 d la Ley 142 de 1994, modificado por la ley 189 de 2001, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma. II.- CONSIDERACIONES Del estudio de la actuación, encuentra este Despacho que el auto apelado se deberá revocar. 2.1. Las ESP y la jurisdicción contencioso administrativa La LEY 1107 DE 2006 (diciembre 27) -Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006- “Por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998”, dispuso: “ARTÍCULO 1o. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo

modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría <sic> así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. ARTÍCULO 2o. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” 3 PHM Expediente No. 37.452 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 8 de febrero de

2007. Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903), se refirió a la

evolución normativa de la competencia jurisdiccional en los SPD, a la posición de la jurisprudencia, en torno a la competencia jurisdiccional para conocer de las controversias de las empresas de SPD, y analizó después, las “CONSECUENCIAS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1.107 DE 2006 SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTA JURISDICCIÓN”: “2.2. Efectos de la ley 1.107 de 2006 sobre los SPD. En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2 de la ley 1.107 establece algunas excepciones: Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto) Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantienen, en los términos de la ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservan, en los términos indicados en ellas. No obstante lo previsto en la nueva norma, resulta imprescindible concretar, con gran precisión, cuáles competencias están contempladas en las leyes de SPD, para saber qué asuntos se mantienen en la justicia ordinaria y cuáles quedan a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y

agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado. Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se 4 PHM Expediente No. 37.452 continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994. (…) A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera: i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los arts. 132.5 y 134B.5 del CCA. -reformados por la ley 446 de 1998-, los cuales disponíanse resalta lo derogadoque: Art. 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…) "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Art. 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS.

Adiciónase el Título 14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor: "Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Dado que la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos, entonces la segunda parte del numeral 5, resaltado en negrilla, quedó derogada por la nueva ley, porque no pueden subsistir, al menos en los

aspectos a que se refiere la ley, criterios materiales y criterios orgánicos, sin excluirse. 5 PHM Expediente No. 37.452 ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente. iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria. iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del art. 2 de la ley 1.107 de 2006. v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” -art. 1, ley 1.107 de 2006-, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes -art. 31 ley 142, modificado por la ley 689 de 2001-, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley. vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales -ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias

dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)-, que prevalecen sobre las disposiciones generales.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) De acuerdo con esta interpretación1, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer las controversias de carácter contractual de las ESP oficiales y mixtas, como quiera que son entidades públicas; así mismo, de manera excepcional conocerá de los litigios de las ESP privadas en los eventos previstos en los arts. 31 y 33 de la Ley 142 de 1994, esto es: “ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. 1 Reiterada en providencias posteriores vr. gr. 21 de mayo de 2008, rad. 33643 (11001032600020070000800); 27 de marzo de 2008. RADICACIÓN: 11001032600020070000900 EXPEDIENTE:33.644; 15 de octubre de 2008, -Radicación:

11001032600020080001400. No. interno: 35112; 29 de enero de 2009 - RADICACIÓN: 110010326000200800036 00.

EXPEDIENTE: 35.317.

6 PHM Expediente No. 37.452 Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de

cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación

forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.” (Subrayas con negrilla fuera del texto). 2.2. Caso concreto. La sociedad Limitada Orozco y Arias, el 5 de diciembre de 2006 presentó demanda contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el Consorcio de Remanentes de Telecom, y las sociedades que lo conforman, Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., para que se declarara la existencia del contrato GRA-00595, suscrito con TELECOM, y la nulidad del acta de terminación por mutuo acuerdo de 6 de agosto de 2004, suscrita con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 7 PHM Expediente No. 37.452 Como indicó el a-quo, la parte actora es una sociedad limitada, persona jurídica comercial privada. Frente a las demandadas se tiene: En primer lugar, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., El Decreto 1615 (junio 12) Diario Oficial No. 45.217, de 13 de junio de 2003, suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y ordenó su liquidación. El Decreto 1616 de 2003 (junio 12) Diario Oficial No. 45.217, de 13 de junio de 2003, dispuso: ARTÍCULO 1o. CREACIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN APLICABLE. Créase la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que se

denominará Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P., como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya constitución se protocolizará mediante el procedimiento establecido en las normas legales aplicables. El régimen jurídico aplicable a los actos y contratos y a las relaciones laborales de Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. será el establecido en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001 ARTÍCULO 12. INTEGRACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. En el momento de su constitución, el capital autorizado de Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. será de un billón quinientos mil millones de pesos ($1.500.000.000.000) moneda corriente, dividido en un mil quinientos millones (1.500.000.000) de acciones nominativas ordinarias de un valor nominal de un mil pesos ($1.000) moneda corriente, cada una, representadas en títulos de conformidad con lo establecido posteriormente en sus estatutos. El capital aquí indicado se podrá aumentar o disminuir en cualquier tiempo mediante la correspondiente reforma estatutaria, tramitada y aprobada por la Asamblea General de Accionistas y debidamente solemnizada en la forma prevista por la ley y los estatutos. Del capital autorizado, la Nación suscribirá la suma de un billón ciento veinticuatro mil ochocientos nueve millones veintidós mil pesos ($1.124.809.022.000) correspondiente a un mil ciento veinticuatro millones ochocientos nueve mil veintidós (1.124.809.022) acciones, las cuales podrán

ser pagadas en dinero efectivo o mediante los aportes en especie a los que se refiere el artículo 13 del presente decreto. PARÁGRAFO. En la protocolización de la constitución de la sociedad concurrirán como socios iniciales y sin perjuicio de la participación de nuevos socios las siguientes entidades: La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito 8 PHM Expediente No. 37.452 Público, la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, la Empresa Colombiana de Gas Ecogas, la Sociedad Canal Regional de Televisión Limitada Teveandina Ltda., la Compañía de Información Audiovisuales Audiovisuales y las entidades oficiales que determine el Gobierno Nacional. ARTÍCULO 13. APORTES DE LA NACIÓN. El aporte de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público a Colombia Telecomunicaciones S.

A. E.S.P., al que se refiere el artículo anterior se encuentra representado en la habilitación que le confiere para participar en los negocios de telecomunicaciones conforme al presente decreto, incluido el aporte de licencias, permisos, y concesiones y cualquier otro título habilitante para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que tenía la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en el momento de la entrada en vigencia del decreto mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó su supresión y liquidación. El valor del aporte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es equivalente al monto de las acciones que se le asignen en el acto de protocolización de la constitución.

ARTÍCULO 14. CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN Y DE PRESTACIÓN

DEL SERVICIO PÚBLICO. Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se

subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y por las Teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados. Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas. La CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-151/04 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Decreto-ley 1616 de 2003, señaló: “El Congreso de la República aprobó la Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República. En ejercicio de las facultades conferidas por el literal f) del artículo 16 de la ley en referencia, el Gobierno Nacional profirió el Decreto ley 1616 de 2003, por el cual crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. como una empresa anónima, prestadora de servicios públicos domiciliarios y vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya constitución se protocolizará mediante el procedimiento establecido en las normas legales aplicables. (…) 9 PHM Expediente No. 37.452 Además, la empresa creada por el legislador extraordinario es una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, como sociedad anónima prestadora de servicios públicos

domiciliarios. Su naturaleza jurídica como entidad descentralizada se constata no solo por su vinculación institucional sino también por la composición del capital social de cada uno de sus socios, que es totalmente público. Asunto diferente es si el Ejecutivo desbordó los límites fijados en la ley de facultades extraordinarias, lo cual podría implicar la declaratoria de inexequibilidad de los decretos ley que se emitan en uso de la correspondiente delegación legislativa. Aunque este cargo es incompatible con el anterior, constituye el segundo reparo de inconstitucionalidad, que será estudiado a continuación. (…) 4.3. De acuerdo con lo expuesto y según lo garantiza la Carta Política, los operadores públicos y privados de los servicios de telecomunicaciones tienen derecho de acceso al uso del espectro electromagnético, en igualdad de oportunidades. El Decreto ley 1616 de 2003 en ninguno de sus artículos, y menos aún la norma demandada, contiene una disposición que permita deducir que el Gobierno Nacional transfiere a empresa alguna dominio sobre el espectro electromagnético. El artículo 15.2, que contiene la única referencia normativa expresa a dicho bien natural y público, es claro en señalar que se trata de un “derecho al uso del espectro electromagnético”2, pero nunca un “derecho de propiedad”, como lo entienden los actores. Así mismo, en los considerandos del Decreto ley se deja en claro cuál es el papel del Estado y de la Nación frente a la gestión, control, planeación y asignación del uso del espectro electromagnético; allí se señala que el propósito de la regulación es el “de

prestar los servicios públicos de telecomunicaciones así como garantizar la interconexión de las redes de telecomunicaciones”. Además, contrario a lo afirmado en la demanda, la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no es una persona jurídica privada, sino una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuyo capital social es totalmente público. Los socios de la nueva empresa son Ecopetrol S.A., la Empresa Colombiana de Gas – Ecogas, la Sociedad Canal Regional de Televisión Ltda. –Teveandina y la Compañía de Información – Audiovisuales. 2 Este es el texto del artículo 15 del Decreto ley 1616 de 2003: “artículo 15. Asignaciones. Se asignará a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por las autoridades competentes, de modo que se garantice la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones: (...) 15.2. El derecho al uso del espectro radioeléctrico y electromagnético que tenían la empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom en liquidación y las Teleasociadas en liquidación en la fecha de expedición del respectivo decreto que ordenó su liquidación”. 10 PHM Expediente No. 37.452 En consecuencia, resulta improcedente este cargo de inconstitucionalidad formulado por los demandantes contra el artículo 1º del Decreto ley 1616 de 2003.” Indica lo anterior que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., se creó como una ESP oficial. Ahora, si bien este momento cuenta con un capital privado del 53%, no por ello podría afirmarse, en criterio de esta Agencia del Ministerio Publico, que esta jurisdicción no es competente para conocer de sus controversias.

La Ley 142 de 1994, preceptúa: “14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes (iguales o superiores al 50%) 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.” Sentencia C-736/07, la Corte Constitucional puntualizó: “5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta. (…) 5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de

tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. 11 PHM Expediente No. 37.452 Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”. (…) 5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva. (…) Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital

público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución. No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

…

2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

12 PHM Expediente No. 37.452 c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.(Lo subrayado es lo demandado)” Nótese cómo en el literal g) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Públi