PGN - JURISPRUDENCIA - En materia de no regresividad en seguridad social

ACCIÓN DE TUTELA-Vulnerabilidad al régimen de seguridad social y mínimo vital RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reconocimiento y pago de una pensión mensual de invalidez PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia laboral …, a pesar de que para cuando se estructuró la invalidez ya se encontraba rigiendo la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad en materia laboral y a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según los cuales, si bien la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición en materia de pensión de invalidez, tal situación no impide aplicar la norma más favorable, cuando las nuevas disposiciones contienen medidas regresivas o imposición de requisitos más gravosos para el acceso a dicha prestación. …, esta Delegada, considera que el Tribunal Administrativo, no tuvo en cuenta para la decisión, aspectos tan fundamentales como la favorabilidad, el hecho de que si bien la incapacidad formalmente se estructuró en diciembre de 1994, lo cierto es que el actor viene desde el año de 1984 con esa afección. Y que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, eran manifiestamente más desfavorables que las consagradas en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario de la Ley 33 de 1985, que sobre la pensión de invalidez, estableció lo siguiente: CONSTITUTCIÓN POLÍTICA-Protege los derechos a la libertad, igualdad y no discriminación PENSIÓN DE INVALIDEZ-Aplicación del régimen más favorable/JURISPRUDENCIA-En materia de no regresividad en seguridad social

Es evidente, en consecuencia, que el Decreto 1848 de 1969 contiene disposiciones más favorables que las de la Ley 100 de 1993 en cuanto a pensión de invalidez se refiere y fue así que el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2009, decidió inaplicar las disposiciones de esta última Ley para dar aplicación al régimen de transición en materia de pensiones de invalidez, con el fin de evitar la regresividad en la materia. En el presente asunto, considera esta Agencia del Ministerio Público, es posible dar aplicación a la jurisprudencia citada, dado que se trata de dos situaciones similares y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor ya había cotizado para la Caja Nacional de Previsión Social por más de 33 años, lo que le generaba, al decir de la propia Corte Constitucional “… una expectativa de seguro, fundada en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones correspondientes …” Dicha expectativa de aseguramiento, para el caso del actor y tomando nuevamente las palabras de la Corte Constitucional, “estaba válidamente fundada, en tanto el 2 número de cotizaciones efectuadas eran suficientes para acceder a la prestación conforme a las reglas de la legislación sujeta a reforma”, esto es, el Decreto 1848 de 1969. Como puede observarse, las peticiones del actor no son extrañas a lo decidido ya por la jurisprudencia, es decir, están conformes con la reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, en materia de no regresividad en materia de seguridad social, como del Consejo de Estado que inaplicó el artículo 39 de la Ley 100 de

1993, en caso similar, por resultar desfavorable al beneficiario. DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección como mecanismo definitivo Por lo expuesto, esta Delegada, solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, acceder a la protección de los derechos fundamentales del señor, como mecanismo definitivo, en atención a su avanzada edad y a sus condiciones de salud y de debilidad manifiesta, con el fin de no seguirlo sometiendo a un trato que desatiende sus derechos a una vida digna y la protección especial que merece y tenga la posibilidad de gozar de los beneficios de una pensión justa. Para ello, deberá dejarse sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar, ordenar proferir una nueva de acuerdo con los lineamientos expuestos tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, o, dejar vigente la proferida en la primera instancia. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 234-2015

IUS 2015-167114 Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2015 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA

Magistrada Ponente (E)

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: 11001031500020150095700

Actor: HERNÁN MARTÍNEZ QUINTERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE SANTANDER ACCIÓN DE TUTELA_______________ El Señor HERNÁN MARTÍNEZ QUINTERO, acudió ante esta Delegada con el fin de poner en su conocimiento la crítica

situación de salud y la necesidad de que a su acción de tutela se le prodigue una especial atención. 4 ANTECEDENTES El señor HERNÁN MARTÍNEZ QUINTERO, según obra en los documentos allegados, en la actualidad cuenta con 73 años de edad y padece una depresión crónica, si bien diagnosticada como de origen común, afirma, se dio por situaciones generadas en su trabajo de 44 años en la Rama Judicial, a raíz de lo cual le diagnosticaron un 96% de pérdida de su capacidad laboral. Los documentos acompañados con su solicitud, dan cuenta de que ingresó a laborar en el Juzgado 1º Superior del Distrito de Bucaramanga a partir del 1º de noviembre de 1961 y toda su vida laboral transcurrió en la rama judicial. Para efectos de su pensión, se encontraba cobijado por el régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994, tenía más de 32 años de servicio y más de 40 años de edad en consideración a que nació el 26 de septiembre de 1941. El régimen especial que regula la prestación, no es otro que el contenido en el Decreto 546 de 1971. 5 Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, al efectuar la liquidación, tomó como factores la asignación básica mensual, la prima de antigüedad del 96%, el incremento del 2.5.% y la doceava parte de la bonificación por servicios, liquidándola con el 75% del promedio devengado, a partir del 1º de enero de 2003.

Omitió tener en cuenta, afirma el señor MARTÍNEZ QUINTERO, la bonificación por servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, así como las doceavas partes de las primas de servicios, vacacional y de navidad, de conformidad con el régimen especial que lo cobijaba. La pensión le fue reconocida a través de la Resolución No. 10400 del 19 de mayo de 2004, acto contra el cual interpuso recurso de reposición con el fin de que le fuera reconocida la pensión no como de jubilación, sino en la modalidad de invalidez y que se le reconociera desde el 15 de diciembre de 1994 (fecha en que se estructuró la invalidez), con el 100% del salario promedio devengado durante su último año completo de servicios, anterior a esa fecha, y con la inclusión de todos los factores 6 percibidos, aplicando para el efecto el Decreto 546 de 1971. La petición fue negada a través de la Resolución No. 10423 del 16 de marzo de 2005, en la cual le reconoció una pensión de invalidez en un 75% del último sueldo devengado, sin incluir ningún otro factor, razón por la que nuevamente interpuso recurso de reposición y la oficina jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, la confirmó sin fundamento alguno, por lo que solicitó adición de dicha Resolución, la cual fue decidida, previa orden de tutela mediante la Resolución No. 60159 del 10 de diciembre de 2008. Por lo anterior, acudió en demanda contra la Resolución No. 10423 de 2005 y la 5204 de agosto de 2005, que la

confirmó. Igualmente, demandó la Resolución No. 60159 del 10 de diciembre de 2008, por medio de la cual se decidió la solicitud de complementación en forma negativa y la No. PAP-033864 del 20 de enero de 2011, por la cual se negó el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual de invalidez, según lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, en el 100% del último salario devengado, con efectos 7 fiscales a partir del 15 de diciembre de 1994, dada su incapacidad del 96%. El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, señalando que era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, si bien no a la luz del Decreto 546 de 1971, por cuanto esta norma solo regula las incapacidades de origen profesional y la del actor es de origen común, en aplicación de las previsiones del Decreto 1848 de 1969. Lo anterior, a pesar de que para cuando se estructuró la invalidez ya se encontraba rigiendo la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad en materia laboral y a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según los cuales, si bien la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición en materia de pensión de invalidez, tal situación no impide aplicar la norma más favorable, cuando las nuevas disposiciones contienen medidas regresivas o imposición de requisitos más gravosos para el acceso a dicha prestación.

Al ser apelada la anterior decisión por la Caja Nacional de Previsión Social, el Tribunal Administrativo de Santander la revocó expresando que los actos se ajustaban a la 8 legalidad, teniendo en cuenta que la incapacidad se estructuró en diciembre de 1994, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, norma a la que le dio aplicación la entidad demandada y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda. Por lo anterior, el señor MARTÍNEZ QUINTERO, acudió en ejercicio de la acción de tutela ante el Consejo de Estado, por considerar que con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, se están vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad, régimen de seguridad social, mínimo vital. Con el fin de que sea tenido en cuenta al momento de tomar la decisión correspondiente en la acción de tutela de la referencia, la Procuraduría Segunda Delegada, emite el siguiente, CONCEPTO Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra demostrado y no es materia de discusión que el señor MARTÍNEZ QUINTERO, padece de una depresión crónica que llevó a que le fuera 9 diagnosticada una pérdida de capacidad laboral en un 96%. Tampoco es materia de discusión que por dicha enfermedad fue internado por primera vez en el año de 1984, en el Hospital Siquiátrico San Camilo. Se encuentra debidamente demostrado igualmente, que para la fecha en que le fue reconocida la pensión por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, el actor ya había laborado por 2150 semanas, es decir, más de 41

años a la Rama Judicial. En la actualidad, el señor MARTÍNEZ QUINTERO, cuenta con 73 años de edad, una incapacidad del 96%y después de haber laborado más de 41 años para el Estado, concretamente la Rama Judicial, sigue luchando para que le sea reconocida una pensión de invalidez que atienda los postulados de justicia y equidad. Es evidente que se trata de una persona de la tercera edad, en condiciones de debilidad manifiesta, que requiere una especial protección del Estado. En efecto, el artículo 13 de la Constitución Política, dispone: 10 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Se subraya). Por su parte, el artículo 53 de la Constitución Política, establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Textualmente, expresa: ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el 11 descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. En las anteriores condiciones, esta Delegada, considera que el Tribunal Administrativo, no tuvo en cuenta para la decisión, aspectos tan fundamentales como la favorabilidad, el hecho de que si bien la incapacidad formalmente se estructuró en diciembre de 1994, lo cierto es que el actor viene desde el año de 1984 con esa afección. Y que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, eran manifiestamente más desfavorables que las consagradas en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario de la Ley 33

de 1985, que sobre la pensión de invalidez, estableció lo siguiente: Artículo 60º.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. 12 Artículo 61º.- Definición.

1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. … Artículo 63º.- Cuantía de la pensión.

.. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. … Por su parte, la Ley 100 de 1993, al consagrar la pensión de invalidez, concretamente en cuanto al monto se refiere, en los artículos 39 y 40, en lo que interesa al presente asunto, disponen: ARTICULO. 39.- Modificado por el art. 11, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo

dispuesto en el artículo anterior sean declarados 13 inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. … ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: … La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. (Se subraya) Es evidente, en consecuencia, que el Decreto 1848 de 1969 contiene disposiciones más favorables que las de la Ley 100 de 1993 en cuanto a pensión de invalidez se refiere y fue así que el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2009, decidió inaplicar las disposiciones de esta última Ley para dar aplicación al régimen de transición en materia de pensiones de 14 invalidez, con el fin de evitar la regresividad en la materia. En sentencia T-641 del 16 de agosto de 2007, La Corte Constitucional, dijo: “En este orden de ideas, a pesar de que el mandato constitucional está dirigido a la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en pensiones (artículo 48) y que

la regresividad de las condiciones para acceder a la pensión de invalidez es evidente, el legislador no señaló un régimen de transición a favor de quienes podían resultar afectados por la cercanía de la vigencia de la norma desfavorable. De hecho, como lo ha advertido esta Corporación, el régimen de transición busca permitirle a los destinatarios de la ley regresiva, acomodarse a las nuevas condiciones para acceder a una prestación social que, si no cambian las condiciones, tendría derecho a su reconocimiento y pago. Al respecto, la Sala Novena de Revisión dijo que “es inadmisible que se hayan agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para que se acceda al derecho”. En otro pronunciamiento, la Sala Tercera de Revisión manifestó: “si bien el reconocimiento de la prestación está, en cualquier caso, supeditada al acaecimiento de la discapacidad, es válido afirmar que los afiliados al sistema tienen una expectativa de seguro, fundada en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones correspondientes. En efecto, la modificación de los requisitos para el reconocimiento de la pensión hace parte de la libertad de configuración legislativa de que es titular el Congreso; no obstante, el ejercicio de esa facultad de regulación está limitado por el cumplimiento del principio de progresividad de los 15 derechos sociales, el cual contrae la necesidad de prodigar

medidas de transición a los afectados con la variación normativa; restricciones de naturaleza constitucional que no fueron cumplidas por el legislador para el evento de la pensión de invalidez regulada por el artículo 1º de la Ley 860/03. Para el caso del ciudadano Pareja Andrade, se advierte que esta expectativa de aseguramiento estaba válidamente fundada, en tanto el número de cotizaciones efectuadas eran suficientes para acceder a la prestación conforme a las reglas de la legislación sujeta a reforma, esto es, la versión “original” del artículo 39 de la Ley 100/93. Así, la utilización de lo regulado por el artículo 1º de la Ley 860/03 es contraria a las prerrogativas constitucionales del demandante, quien, a pesar de haber efectuado las cotizaciones suficientes para obtener la pensión, es afectado por el tránsito normativo y queda absolutamente imposibilitado para acceder a la pensión, puesto que la situación de discapacidad le impide ejercer actividad laboral alguna que le permita completar las cotizaciones faltantes para acceder a las prestaciones del sistema de seguridad social De esta manera, se entiende que el régimen de transición en las medidas regresivas no sólo es necesario para proteger las expectativas ciertas de los afiliados sino para garantizar la igualdad de trato jurídico entre quienes cotizan hace un tiempo prudente al sistema y quienes realmente no lo han hecho. Conforme a lo expuesto, la regresividad en los requisitos de acceso a la pensión de invalidez resulta prima facie inconstitucional, por lo que, para el caso concreto, además de analizar si

existen razones suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de aplicar la norma, es importante investigar si esas disposiciones resultan razonables y proporcionadas en la situación específica que se somete a consideración del juez de tutela.

11. Ahora bien, los criterios que la jurisprudencia constitucional ha encontrado útiles para averiguar si se justifica la medida regresiva o si ésta resulta desproporcionada en el caso concreto son: i) congruencia entre las 16 razones esbozadas por el legislador para retroceder en la protección del derecho a la seguridad social y la medida adoptada; ii) la proximidad entre la entrada en vigencia de la norma regresiva y la estructuración de la invalidez. iii) el cumplimiento de las condiciones señaladas en la norma precedente, iv) la relación estrecha e inescindible entre la afectación del mínimo vital del demandante y la pensión de invalidez; v) la desatención del Estado a una persona discapacitada y en condiciones de debilidad manifiesta.

De todas maneras, como lo ha advertido la jurisprudencia, el estudio de si el tránsito normativo regresivo para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales resulta o no justificado constitucionalmente, corresponde al juez de tutela en el análisis del caso concreto, por lo que las circunstancias fácticas y lo demostrado en el proceso determinan el éxito o no de las pretensiones de amparo constitucional. En consecuencia, ahora corresponde a esta Sala averiguar si, para el

caso del señor Luis Garzón Riveros, existe justificación constitucional para la medida regresiva que hizo más gravosos los requisitos para que acceda a la pensión de invalidez.”. En el presente asunto, considera esta Agencia del Ministerio Público, es posible dar aplicación a la jurisprudencia citada, dado que se trata de dos situaciones similares y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor ya había cotizado para la Caja Nacional de Previsión Social por más de 33 años, lo que le generaba, al decir de la propia Corte Constitucional “… una expectativa de seguro, 17 fundada en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones correspondientes …” Dicha expectativa de aseguramiento, para el caso del actor y tomando nuevamente las palabras de la Corte Constitucional, “estaba válidamente fundada, en tanto el número de cotizaciones efectuadas eran suficientes para acceder a la prestación conforme a las reglas de la legislación sujeta a reforma”, esto es, el Decreto 1848 de 1969. Como puede observarse, las peticiones del actor no son extrañas a lo decidido ya por la jurisprudencia, es decir, están conformes con la reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, en materia de no regresividad en materia de seguridad social, como del Consejo de Estado que inaplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en caso similar, por resultar desfavorable al beneficiario. Por lo expuesto, esta Delegada, solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, acceder a la protección de los derechos fundamentales del señor HERNÁN MARTÍNEZ QUINTERO, como mecanismo definitivo, en atención a su avanzada edad y a sus condiciones de salud y de debilidad 18 manifiesta, con el fin de no seguirlo sometiendo a un trato que desatiende sus derechos a una vida digna y la protección especial que merece y tenga la posibilidad de gozar de los beneficios de una pensión justa. Para ello, deberá dejarse sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar, ordenar proferir una nueva de acuerdo con los lineamientos expuestos tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, o, dejar vigente la proferida en la primera instancia. De la señora Magistrada Ponente, con toda atención,

DIOMAR CAMACHO MONTES

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado