PGN - MEDIDAS CORRECCIONALES - La severidad de las mismas no supone per se maltrato o irre

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación: IUC No. 086-12222-06

Implicado: LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA.

Cargo y Entidad: Coordinadora de Enfermería – E.S.E. Hospital Departamental

San Rafael de Zarzal (Valle).

Quejoso: FANNY CARDONA VARGAS.

Fecha de Queja: 2006-06-02

Fecha Hechos: 2005-2006

Asunto: Fallo de Segunda Instancia.

Bogotá D.C., 15 de octubre de 2009. ANTECEDENTES Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, la Procuraduría Regional de Risaralda, en auto del 30 de abril de 2009, emitió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando a la señora LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.319.157, en su calidad de Coordinadora de Enfermería de la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael del municipio de Zarzal (Valle), imponiéndole la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES (Ver fls. 306 ss. C.O.2). Inconforme con la decisión la disciplinada, a través de su defensora, doctora MERY STELLA MADRID, interpuso y sustentó recurso de apelación, mediante escrito radicado ante la Procuraduría Regional, el día 22 de mayo del corriente

año, encontrándose dentro de la prórroga de términos que respondió al cierre de la atención al público, por parte de la Procuraduría Regional, los días 19 y 20 de mayo de esta anualidad (Ver fls. 325 ss. y 339 ss. C.O.2). En consecuencia, la precitada dependencia procedió a la remisión del expediente al reparto de las Delegadas para la Vigilancia Administrativa, habiéndole correspondido su conocimiento a este Despacho. DE LOS CARGOS La Procuraduría Regional de Risaralda elevó pliego de cargos contra la señora JIMÉNEZ OSPINA en auto del 29 de febrero de 2008 (Ver fls. 210 ss. C.O.2). A la disciplinada se le endilgó el haber incurrido en falta grave, de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, al Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 faltar a su deber de tratar con respeto e imparcialidad a la señora FANNY CARDONA VARGAS, auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael. Como soporte normativo de la calificación disciplinaria se adujeron el artículo 209 de la Constitución Política en lo que tiene que ver con la inclusión de los principios de igualdad e imparcialidad dentro de aquellos que rigen la función administrativa y el artículo 34.6 que estipula como deber de todo servidor público el de brindar un trato respetuoso, imparcial y recto a las personas con

quienes tenga relación por razón del servicio. La falta fue imputada a título de dolo al considerar que la disciplinada tomó la decisión libre y voluntaria de actuar en una forma que contrariaba sus deberes constitucionales y legales. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El AQuo fundamentó su decisión sancionatoria en los siguientes argumentos (Ver fls. 306 ss. C.O.2): a) La existencia de una relación de subordinación entre la quejosa y la disciplinada, aunque tal relación no supusiera una relación laboral directa, puesto que la señora CARDONA VARGAS no estaba vinculada al Hospital sino que prestaba sus servicios a través de una cooperativa; con todo, si debía sostener trato con la Enfermera Jefe JIMÉNEZ OSPINA, al menos en las áreas a su cargo. b) La prueba obrante en el proceso respalda de manera suficiente la concreción de los cargos imputados. DE LA APELACIÓN Con memorial radicado el día 22 de mayo de 2009, la doctora MERY STELLA MADRID, defensora de la disciplinada, presentó y sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, emitido por la Procuraduría Regional de Risaralda (Ver fls. 325 ss. C.O.2). Como elementos centrales de la impugnación tenemos los siguientes: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 1) El fallador de instancia ignoró los elementos de juicio aportados por el

material probatorio obrante en el proceso, según el cual la disciplinada, enfermera jefe LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA, advirtiendo las deficiencias profesionales de la señora FANNY CARDONA VARGAS agotó todos los recursos a su alcance para que se tomaran medidas al respecto, sin éxito alguno. 2) La sancionada no ejerce ninguna autoridad o jerarquía sobre la quejosa, en la medida en que su vinculación depende de la Cooperativa de Trabajo Asociado Zarsalud y no del Hospital directamente. 3) A pesar de lo anterior, la señora JIMÉNEZ OSPINA estaba en el pleno derecho de dirigir llamados de atención a la auxiliar CARDONA VARGAS, si observaba que ésta realizaba algún procedimiento inadecuado, fundamentalmente por la protección de los pacientes y del mismo hospital. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS El presente pronunciamiento se refiere a los cuestionamientos que, en ejercicio del derecho de impugnación, ha elevado la defensa de la señora LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA contra el fallo sancionatorio emitido por la Procuraduría Regional de Risaralda el pasado 30 de abril del corriente año, al encontrarla disciplinariamente responsable de incurrir en falta grave dolosa por no haber cumplido con su deber de tratar con respeto e imparcialidad a la señora FANNY CARDONA VARGAS, con quien debía relacionarse por razón del servicio. Ahora bien, en primera instancia esta Delegada despachará los argumentos atinentes al tipo de relación que tenían, en el marco de las funciones

desempeñadas en la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael de Zarzal (Valle), las señoras JIMÉNEZ OSPINA y CARDONA VARGAS, puesto que las pruebas obrantes en el expediente demuestran que la quejosa no estaba vinculada con la E.S.E. sino que hacía parte de una cooperativa de trabajo asociado, persona jurídica que era la que mantenía relación contractual con la entidad de salud. Visto lo anterior, la Enfermera Jefe JIMÉNEZ OSPINA no tenía un poder de decisión que generara subordinación laboral en relación con la quejosa, lo que dio lugar a que la Procuraduría Regional en una etapa procesal previa Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 desestimara la posibilidad de encuadrar esta investigación en el escenario del acoso laboral, atendiendo las categorías del mismo previstas en la ley 1010 de 2006. Con todo, la inexistencia de dicha subordinación no excluía la observancia del deber general de trato respetuoso e imparcial que tiene todo servidor público no hacia sus subordinados o, de manera genérica, otros servidores públicos sino como un deber exigible frente a cualquier persona con la que el servidor en cuestión pudiera tener relación con razón o en función de su cargo que es, justamente, el supuesto de hecho que se encuentra en este proceso. En efecto, la Enfermera Jefe no tenía una superioridad jerárquica hacia la señora FANNY CARDONA VARGAS pero, ciertamente, si mantenía una

relación con ella en razón de su cargo puesto que la quejosa prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería, a través de la cooperativa Zarsalud, en la E.S.E., por lo que, al menos en lo tocante a las funciones propias de ese servicio y en las áreas bajo la coordinación de la Enfermera JIMÉNEZ OSPINA, las dos ciudadanas en cita mantenían un contacto en el que debía primar un trato adecuado y respetuoso. En ese orden de ideas, la falta endilgada es perfectamente predicable en el contexto fáctico que nos ocupa; cosa distinta es el alcance de esa relación como fundamento de una conducta parcializada, por parte de la disciplinada, para impedir que la señora CARDONA VARGAS prestara sus servicios a la E.S.E., tal como se deriva de la formulación de la segunda parte del cargo imputado en auto del 29 de febrero de 2008. Al respecto, debe decirse que dicho apartado del cargo se divide en dos temas relacionados pero claramente diferentes, de un lado la acusación en virtud de la cual la disciplinada “impedía que la señora Fanny Cardona Vargas, cumpliera sus deberes como auxiliar de enfermería en los servicios que estaba (sic) bajo su dirección, pues cuando aquella llegaba a prestar el turno asignado por la cooperativa, usted la devolvía”; del otro, la negativa a aceptar que la quejosa cubriera a otras auxiliares cuando, por distintos motivos, no podían cumplir con sus turnos asignados que es a lo que se refiere el suceso registrado el 16 de mayo de 2005. En punto a la primera circunstancia descrita, en el fallo apelado se señala que

la programación de los turnos no correspondía a la disciplinada sino que era diseñada por la cooperativa Zarsalud, aunque atendiendo las necesidades manifestadas por el Hospital, en el caso de las auxiliares de enfermería, a Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 través de la Enfermera LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA. En ese orden de ideas, la disciplinada no podía excluir de tal programación a la quejosa señora CARDONA VARGAS, lo que queda claro con el material probatorio retomado por el mismo fallo de primera instancia. Entonces, ¿cómo podía impedir la disciplinada que la quejosa prestara sus servicios? Al respecto se desprende de las versiones de la Enfermera Jefe, lo que se puede encontrar también en otras declaraciones, que además de los turnos que debían cumplirse para satisfacer las necesidades preestablecidas por el hospital, se hacía una programación de auxiliares en turno de disponibilidad, cuyos servicios no eran necesariamente requeridos pero que, en caso de que la carga de trabajo lo ameritara, debían atender al llamado que se les hiciera. La disciplinada manifestó con claridad que si había excusado a la auxiliar FANNY CARDONA VARGAS de permanecer en el Hospital prestando sus servicios pero tal circunstancia se había dado cuando la quejosa estaba en turno de disponibilidad, que no cuando se le había programado para servicios, y la carga de trabajo no ameritaba tener personal adicional al de planta del Hospital que, en tales casos tiene preferencia, como no podría ser de otra

manera puesto que, de lo contrario, se estaría haciendo uso de personal externo teniendo a disposición a los titulares lo que habría supuesto, entre otros, un posible detrimento patrimonial. Sobre este tema en particular, a pesar de que la misma investigada manifestó la posibilidad de consultar las estadísticas y registros concretos que lleva el Hospital, nunca llegó a determinarse con claridad la programación de los turnos y las disponibilidades a fin de establecer en qué ocasiones concretas se había dado el hecho imputado de “impedir” a la quejosa prestar el servicio y si tales ocasiones coincidían o no con la programación de turnos o disponibilidades, de modo que pudiera corroborarse la necesidad de ocupar al personal de la cooperativa además del de planta del Hospital. Ahora, en lo que toca con el otro hecho constitutivo de este apartado del cargo, la situación presentada el 16 de mayo de 2005 cuando la quejosa se presentó a reemplazar a la auxiliar MARÍA LILIANA MEJÍA IBÁÑEZ, el fallo de primera instancia recoge la declaración de ésta última que no da cuenta de una apreciación directa de lo dicho por la Jefe LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA, sino lo que le fue comentado por la misma quejosa, mientras que la Enfermera DANNY JULIANA RAYO ÁLVAREZ, quien inicialmente autorizó el reemplazo en Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 comento, declaró que no había tenido ningún inconveniente con la Enfermera Jefe por ello.

Esta afirmación resulta contradictoria con la versión según la cual habría sido reprendida por autorizar la prestación del servicio de la quejosa (Ver fls. 65, 66 C.O.1 y 288, 289 C.O.2), al respecto valga llamar la atención de que esta última declarante ya no se encontraba vinculada al Hospital al momento de su testimonio por lo que no se evidencia la posibilidad de presión alguna para dar su versión en tales términos, pero su declaración no aparece valorada en el fallo de instancia. Finalmente, debe decirse que si se observa en el plenario que la Enfermera Jefe JIMÉNEZ OSPINA parecía ser renuente a trabajar con la quejosa pues el mismo Gerente de la cooperativa Zarsalud manifestó que había solicitado que programaran los turnos de la señora CARDONA VARGAS en horarios diferentes a aquéllos en los que la disciplinada ejercía su coordinación o en servicios hospitalarios que no estuvieran a su cargo pero, como lo declaran el doctor HOBERG VARGAS AGUDELO y la señora MARÍA ESTHER PAREDES LIBREROS, al parecer estas solicitudes se dan ante la desatención de la misma cooperativa por quejas presentadas en cuanto a la calidad del servicio prestado por la quejosa lo que, de contera, desmiente una posible omisión de la disciplinada para tomar los conductos regulares ante los inconvenientes que pudieran haberse presentado con el trabajo de la auxiliar CARDONA VARGAS (Ver fls. 286, 294 C.O.2). Así, tenemos que la segunda parte del cargo imputado referente a la conducta de la disciplinada de impedir a la señora FANNY CARDONA VARGAS prestar

sus servicios al Hospital no se soporta en pruebas y análisis que permitan predicar contundencia al punto de dar lugar a sanción disciplinaria. Pero no hemos hecho referencia, aún, a la primera parte del cargo en la que se cita el trato irrespetuoso que habría sido dispensado por la disciplinada a la quejosa en el mes de mayo de 2005 por hacer entrega indebida de un turno. Sobre el particular, basta decir que no se estructuró el cargo como una conducta continuada en la que pudiera establecerse, durante un período claro y con manifestaciones debidamente probadas, que hubiera malos tratos o irrespetuosos hacia la quejosa sino que la investigación se centró en el hecho concreto de la entrega de turno en mayo de 2005 cuando, ante las falencias de la auxiliar, hubo un fuerte llamado de atención por parte de la disciplinada. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 En consecuencia, lo que se deriva del material probatorio es que no pudieron determinarse con exactitud las palabras irrespetuosas o el trato indigno infringido, pues de lo que queda constancia es que la quejosa reaccionó de manera emotiva pero no la causa exacta de esa reacción más allá del llamado de atención en público. En ese orden de ideas, una corrección “severa”, como la califica el fallo de primera instancia, no necesariamente supone un trato irrespetuoso, aún más si se considera que lo que estaba en juego, dada el área de desempeño de la quejosa y la disciplinada, era la salud y el bienestar de los

pacientes a su cargo, lo que bien amerita cierto grado de severidad y rigor, sin que deban ser tomados como sinónimos de irrespeto. Finalmente, debe decirse que aunque el fallo apela a una “conciencia de antijuridicidad” de parte de la disciplinada al conocer su deber de trato respetuoso hacia la señora CARDONA VARGAS, no sólo no se soporta debidamente la existencia de irrespeto sino que el a – quo, además no se adentra en el análisis de la existencia de ilicitud sustancial en el pretendido actuar de la Enfermera Jefe por lo que no se evidencia dónde habría residido la afectación de la función pública cuyo debido cumplimiento, más bien, parece haber sido la motivación de la disciplinada para sus llamadas de atención. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la decisión calendada el 30 de abril de 2009, emitida por la Procuraduría Regional de Risaralda y, en su lugar, ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria a la señora LUDIVIA JIMÉNEZ OSPINA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.319.157, en su calidad de Coordinadora de Enfermería de la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael del municipio de Zarzal (Valle), por las razones ya expuestas.

SEGUNDO: Por conducto de la Procuraduría Regional de Risaralda, notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal

efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896 En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: Yahayra Bernal González

Radicado IUC No. 086-12222-06 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 Ext. 10821 – Fax 10896