PGN - MORA PROCESAL - De la investigación

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 074-2807-01

Sancionado: Daniel Playonero Cuero

Entidad y cargo: Director Caja Agraria Cauca Quejoso: De oficio Fecha Hechos: 1 de enero de 1997 a 31 de agosto de 1998

Asunto: Terminación de Procedimiento por prescripción

Bogotá D.C., 26 MAYO 2004 l. ASUNTO Sería el caso proferir fallo de segunda instancia, de no e encontrarse que la acción disciplinaria ha prescrito, como lo expone el apelante en su escrito.

II. HECHOS El señor DANIEL PLAYONERO CUERO fue sancionado como autor de faltas disciplinarias gravísimas, previstas en los numerales 26 y 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 31 de agosto de 1998 omitió deberes y funciones en el otorgamiento de créditos y otros actos como arreglos de cartera morosa, apertura de cuentas corrientes y de ahorros; no consultó las cartillas de clientes con dificultades financieras, ni de clientes beneficiarios con los alivios del Fonsa; concedió sobregiros a cuentacorrentistas sin exigir requisitos y la aprobación respectiva; no fijó las tasas de interés en los arreglos de cartera; tuvo descuadres en los libros auxiliares de muebles y enseres, cuentas corrientes, de ahorro y depósitos especiales; no realizó los arqueos sorpresivos de valores y verificación de saldos; efectuó cobros errados

de comisiones y portes en las ventas de giro; no cobró dineros de cartera con vencimiento de más de 90 días; omitió registrar los cheques devueltos en la tarjeta de firma P-498, y no canceló las cuentas corrientes que comportaban más de tres cheques devueltos por fondos insuficientes.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de noviembre de 1998 (folio 25 s.s. c.o.) la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Caja Agraria inició investigación disciplinaria contra el señor DANIEL PLAYONERO CUERO, con fundamento en el informe de auditoría de la Contraloría, rendido el 29 de septiembre de 1998 (folios 5 a 24). Las pruebas fueron practicadas entre el 30 de noviembre de 1998 y el 26 de junio de 1999, según se aprecia en los folios 34 a 195.

Con auto del 27 de junio de 1999, el proceso fue remitido a la Procuraduría Regional del Cauca, porque la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Caja Agraria fue suprimida mediante Decreto 1065 del 26 de junio de 1999. La Regional avocó el conocimiento del asunto el 24 de agosto de 1999 y ordenó someterlo a reparto (folio 1997). El 8 de mayo de 2000 lo remitió a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca por competencia (folio 200). El día 24 de mayo de 2000 fue recibido el proceso en la Regional del Valle del Cauca (folio 201); el 12 de junio de 2000 avocó y ordenó someterlo a reparto (folio 204); el 3

de mayo de 2001 (folio 202 auto 595) se ordenaron pruebas como impulso procesal; el 24 de mayo de 2001 fue escuchado en versión libre el funcionario investigado (folios 206 s.s.). Posteriormente, con decisión del 1 de octubre de 2002 (folio 209) el Viceprocurador General asignó competencia al Procurador Judicial Ambiental y Agrario, doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA, para conocer el proceso adelantado contra DANIEL PLAYONERO CUERO, como parte del proceso de descongestión de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, por lo que el 7 de octubre siguiente se remitió la actuación al competente (folio 212), quien avocó el conocimiento mediante proveído del 18 de octubre de 2002 (folio 213 Y 214) y formuló cargos disciplinarios el 11 de diciembre de 2002 (folios 215 s.s.). El 5 de agosto de 2003, el Procurador Judicial anuló la versión libre porque el disciplinado no estaba asistido por un abogado y ordenó escucharlo nuevamente y rehacer toda la actuación surtida desde entonces folios (251 y 252); luego, el 2 de septiembre de 2003, repitió el auto de avocar conocimiento proferido en pretérita oportunidad (folio 253) y el 3 de septiembre, formuló cargos sin surtir la versión libre antes ordenada (folios 255 s.s.). Con oficio del 7 de octubre de 2003, el doctor RAMOS GAVIRIA le respondió a la abogada del disciplinado y le informó que ya no es defensora del disciplinado; le indicó el trámite que efectuaría en el proceso; que negará la prescripción; emitirá fallo

de primera instancia sin practicar algunas pruebas, porque ya no se requieren más para decidir y que lo va a sancionar (folio 269). El 14 de octubre de 2003 el defensor del disciplinado presentó descargos y solicitó la prescripción de la acción (folios 273 s.s.). Sin correr traslado para alegatos previos al fallo, el 23 de febrero de 2004, emitió fallo de primera instancia con una sucinta relación de pruebas y de la actuación surtida, sin ninguna clase de consideración. sin motivaciones y sin dar respuesta a los descargos se sanciona con destitución (folios 305 a 310). En la apelación el impugnante reitera su solicitud de declaración de prescripción de la acción (folios 312 s.s.). IV CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De la prescripción de la acción disciplinaria

1. La Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos y que por favorabilidad debe ser aplicada en el caso sometido a examen, en el artículo 34, prevé: "Art. 34.- TÉRMINOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN.

La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado (...)".

2. El pliego de cargos es la columna vertebral del proceso disciplinario; en él se describe de manera precisa y clara la conducta que se considera reprochable, para lo cual debe utilizarse el verbo rector adecuado y la citación de las normas

sustantivas infringidas; sobre tal providencia el Consejo de Estado ha dicho: ".. .el pliego de cargos cumple una función vital dentro del proceso disciplinario, pues con base en él la administración de una parte, circunscribe la imputación específica de los hechos constitutivos de falta disciplinaria, y de otra parte, el inculpado puede ejercer adecuadamente su derecho de defensa, respecto de cargos específicos y concretos. Se trata de un acto que delimita la atribución de la administración, y concreta las bases de responsabilidad del funcionario y por tanto pieza clave de dicho proceso"1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 1991, expediente 1709.

3. En el caso sometido a examen, el Procurador Judicial Ambiental y Agrario del Valle del Cauca formuló cargos y profirió fallo de primera instancia, al determinar que la conducta del señor PLAYONERO CUERO consistió en múltiples acciones en el ejercicio del cargo de Gerente Regional del Banco Agrario -Antes Caja Agraria, porque durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 31 de agosto de 1998 incumplió deberes y funciones en el otorgamiento de créditos y otros actos como arreglos de cartera morosa, apertura de cuentas corrientes y de ahorros; no consultó las cartillas de clientes con dificultades financieras, ni de clientes beneficiarios con los alivios del Fonsa; concedió sobregiros a cuentacorrentista sin exigir requisitos y la aprobación respectiva; no fijó las tasas de interés en los arreglos de cartera.

Tuvo descuadres en los libros auxiliares de muebles y enseres, cuentas corrientes,

de ahorro y depósitos especiales; no realizó los arqueos sorpresivos de valores y verificación de saldos; efectuó cobros errados de comisiones y portes en las ventas de giro; no cobró dineros de cartera con vencimiento de más de 90 días; omitió registrar los cheques devueltos en la tarjeta de firma P-498, y no canceló las cuentas corrientes que comportaban más de tres cheques devueltos por fondos a insuficientes. -

4. Lo anterior quiere decir que los comportamientos activos y omisivos en torno al cumplimiento presuntamente irregular de los deberes especiales de sujeción del investigado, tal como fueron detallados en auto de cargos de 3 de septiembre de 2003, están naturalmente delimitados temporalmente por el período durante el cual ocurrieron materialmente, es decir entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de agosto de agosto de 1998. Es decir, que solo hasta la última fecha pudo cumplir con las acciones exigibles. Por lo tanto, esa data, constituye el punto de referencia para establecer la época de ocurrencia del último comportamiento imputado y, por ende, para determinar cuándo opera la prescripción de la acción.

Este criterio se obtiene al aplicar por extensión al procedimiento disciplinario, y en general a todo aquel de naturaleza sancionatoria, el artículo 26 del Código Penal vigente, sobre la época de ocurrencia de los comportamientos activos u omisivos, constitutivos de infracción penal: "La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el

del resultado"

5. Así, es claro que los comportamientos activos exigibles a DANIEL PLAYONERO CUERO, con fundamento en los cuales le fueron deducidos cargos podían ser objeto de potestad disciplinaria hasta el 31 de agosto de 2003, por lo que es lo procedente reconocer que respecto de los comportamientos disciplinariamente relevantes por él e imputados en el auto de cargos de 3 de septiembre de 2003, ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, conforme lo regula el artículo 34 de la ley 200 de 1995, por lo que, en los términos de los artículos 73 y 164 del Código Disciplinario Único vigente [Ley 734 de 2002], se decretará la terminación de procedimiento y el archivo de la actuación surtida en estos casos, por cuanto la acción disciplinaria iniciada no puede proseguir.

V. OTRAS DECISIONES De la posible mora procesal

6. Del análisis de los antecedentes procesales señalados en acápite precedente, el despacho avizora la existencia de posibles períodos de mora, que pudieron coadyuvar a la configuración de la prescripción que aquí se declarará, ocurridos por las aparentes inactividades ocurridas del 24 de agosto de 1999 al 8 de mayo de 2000, cuando estuvo a cargo de la Procuraduría Regional del Cauca; del 24 de mayo de 2000 y 3 de mayo de 2001, y del 13 de agosto de 2001 al 7 de octubre de 2002 a cargo de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, sin que se observe que

durante tales lapsos el proceso haya sido entregado a profesional alguno.

7. En efecto, la Procuraduría Regional del Cauca recibió el expediente en la etapa de investigación disciplinaria, el 27 de junio de 1999 (folio 196 c.o.); avocó el conocimiento y ordenó someterlo a reparto el 24 de agosto siguiente; permaneció inactivo hasta el 8 de mayo de 2000 -nueve meses -, cuando la doctora RUBIELA LOSADA FONQUE, Procuradora Regional, ordenó remitirlo por competencia a la

Regional del Valle del Cauca. El expediente fue recibido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca el 24 de mayo de 2000 (folio 201) y pasado un año, el 3 de mayo de 2001, el doctor WILLIAMS JAFETH LÓPEZ VALENCIA, Procurador Regional, ordenó pruebas para perfeccionar la actuación (folio 202), y solo se escuchó en versión al disciplinado el 24 de mayo de 2001, por comisión conferida al Personero Municipal de Guapi (Cauca). La Regional del Valle del Cauca recibió nuevamente el proceso, luego de agotada la comisión ante mencionada, el 13 de agosto de 2001 (folio 208), para enviarlo al Procurador Judicial Ambiental y Agrario del Valle, de descongestión, un año dos meses después (folio 211). Es de anotar que el material probatorio que sirvió de fundamento tanto al pliego de cargos como al fallo de instancia, fue recaudado por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Caja Agraria, de modo que la Procuraduría no tuvo que realizar el

más mínimo esfuerzo probatorio, circunstancia que hace aun más reprochables, graves y relevantes los períodos de probable inactividad antes indicados.

8. Por lo anterior se ordenará compulsar copias de esta decisión y de los folios 196 a 204, 208 y 211 del cuaderno original, a la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la probable conducta omisiva desplegada por funcionarios de las Procuradurías Regionales del Cauca y del Valle del Cauca, durante los períodos comprendidos entre el 24 de agosto de 1999 y el 8 de mayo de 2000, y entre el 24 de mayo de 2000 y 3 de mayo de 2001.

De la posible inobservancia de principios sustanciales y procesales

9. No puede pasar por alto el Despacho, el alarmante desconocimiento de las garantías procesales y sustanciales en el sub iudice, en contra del inculpado por parte del Procurador Judicial Ambiental y Agrario, doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA, durante el trámite dado al proceso. Veamos.

10. El Procurador Judicial Ambiental y Agrario del Valle del Cauca, doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA, fue designado por el señor Viceprocurador General para conocer el proceso adelantado contra DANIEL PLAYONERO CUERO, mediante auto del 1 de octubre de 2002 (folio 209), por lo que el 18 de octubre de 2002 avocó conocimiento y procedió a formular cargos el 11 de diciembre de 2002 (folios 213 a 215 s.s.).

Hasta este momento procesal el trámite dado al proceso es normal y ajustado a las previsiones de la Ley 734 de 2002.

El 5 de agosto de 2003, el Procurador Judicial dispuso anular la versión libre bajo el argumento de que el disciplinado no estaba asistido por un abogado, de modo que ordenó surtir nuevamente la diligencia y rehacer la actuación adelantada hasta ese momento (251 y 252); luego, sin que la nueva versión fuera efectuada, los días 2 y 3 de septiembre de 2003, en su orden, repitió tanto el auto de avocar el conocimiento como el pliego de cargos, proferidos en pretérita oportunidad, con una única variación: la fecha (folios 253 y 255 s.s.).

11. Se aprecia aquí la primera posible irregularidad: haber anulado la versión libre del implicado, bajo el falaz argumento a de no estar asistido por apoderado, cuando es bien sabido que (i) en el derecho procesal de esta clase de diligencias no se predica nulidad, sino ineficacia, invalidez o inexistencia, ya que el mecanismo extremo en comento solo puede derivarse de actos procesales y no de diligencias o pruebas; (ii) en el derecho disciplinario, cuyas garantías son más flexibles que las del penal, no exige la presencia de un abogado defensor, porque el implicado puede ejercer motu propio su derecho de defensa, siendo posible, incluso ejercerla pasivamente, con silencio e incluso inasistencia al proceso, de modo que nulitar la versión fue una medida manifiestamente in jurídica y ajena a la ortodoxia disciplinaria.

Así, el argumento de ausencia de apoderado es un argumento ad absurdum, por decir lo menos, para predicar la nulidad (i) de la versión cuando fue rendidaobviamente -por el propio implicado sin apoderado, pues la normatividad disciplinaria así lo permitía con la Ley 200 de 1995 y aún lo permite con la Ley 734 de 2002. En estas condiciones haber anulado la actuación surtida a partir, inclusive, de la versión libre pudo haberse erigido no solo en una circunstancia más que coadyuvó a la prescripción de la acción disciplinaria en el sub examine, porque el primigenio pliego de cargos data del 11 de diciembre de 2002, faltando cerca de diez meses para que operara el fenómeno prescriptivo, sino en una probable violación de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades y con ello el debido proceso disciplinario.

12. Ahora, la estudiante de derecho y miembro de Consultorio Jurídico de la Universidad Santiago de Cali, CAROLINA LÓPEZ, presentó al Procurador Judicial de conocimiento, informe sobre el estado del proceso a ella asignado para ejercer la defensa de oficio e hizo algunas sugerencias sobre la improcedencia de la prescripción y la forma de emitir el pronunciamiento de fondo de que trata el artículo 170 del Código Disciplinario Único (folio 268).

13. Frente al anterior escrito, con oficio del 7 de octubre de 2003, el doctor RAMOS GAVIRIA le respondió a la memorialista y le indicó que ya no era defensora del disciplinado, el trámite que efectuaría al proceso, la razón para proceder a negar la prescripción de la acción, que emitiría fallo de primera instancia en las circunstancias señaladas en el escrito y que sancionaría al disciplinado (folio 269).

14. A juicio del Despacho la comunicación así suscrita por el Procurador de conocimiento, con destino a una ciudadana, es una posible muestra más de las irregularidades que se presentaron en el trámite de la actuación disciplinaria surtida contra DANIEL PLAYONERO CUERO, porque si bien para el momento procesal en el que se produjo la misiva, ya no existía reserva procesal, no es menos cierto que la memorialista no era sujeto ni tenía interés jurídico en el resultado del expediente, además el escrito presentado contenía un informe y no una solicitud de información, como erráticamente lo entendió el doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA.

15. Si lo anterior se encuentra fuera de la adecuada ortodoxia procesal disciplinaria, más repudiable resulta que el Procurador de primera instancia haya atendido la sugerencia hecha por la memorialista, al proferir fallo de primera instancia sin el lleno de los requisitos legales, porque hizo un recuento de los hechos y una síntesis de la prueba, sin hacer su indefectible análisis en punto a la responsabilidad del funcionario disciplinado, tampoco tuvo en cuenta las alegaciones hechas en los descargos y se extrañó, igualmente, el traslado para alegatos previos al fallo, pues no se surtió en el sub iudice.

De modo que todas las solicitudes hechas por la defensa fueron soslayadas de plano, con una patente violación del debido proceso y del derecho a la defensa del disciplinado, quien resultó finalmente sancionado por falta gravísima al tenor de las previsiones de la ley 734 de 2002, cuando los hechos fueron cometidos antes de su entrada en vigencia, por lo que la normatividad aplicable era aquella contenida en la

ley 200 de 1995.

16. Para esta Procuraduría Delegada, en sede de segunda instancia, no solo el fallo confutado adolece de los requisitos formales y materiales exigidos por el legislador, el pliego de cargos formulado a DANIEL PLAYONERO CUERO también contiene graves deficiencias que sin lugar a dudas atentaron contra las garantías del investigado.

En efecto, se le imputó la comisión de una falta gravísima prevista en la ley 734, pero como se dijo en precedencia, los hechos fueron cometidos en vigencia de la ley 200 de 1995, cuyas disposiciones subjetivas debían ser aplicadas en este asunto; tampoco se motivó la calificación provisional de las faltas graves atribuidas, finalmente no hizo imputación subjetiva de la falta, ni la obligada fundamentación probatoria de la misma.

17. Por lo antes señalado, estima el despacho que es procedente compulsar copias contra el doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA ante la Veeduría de la Procuraduría, para que investigue la actuación que pudo coadyuvar a la configuración de la prescripción que aquí se declarará y por la posible violación del debido proceso de DANIEL PLAYONERO CUERO, lo que finiquitó en una actuación manifiestamente contraria a la ley. En efecto, no sabe el suscrito Delegado, si tanta separación de lo mandado por la ley obedece a una deliberada forma de atentar contra la ortodoxia o es una manifestación de exacerbada ignorancia que merecería un examen por sus superiores jerárquicos, pues, por supuesto, un cargo de tan elevada significación en la estructura del Ministerio Público, precisa de personas mejor formadas, informadas

y comprometidas con su cargo. Lo anterior generará que también se eleve copia de este fallo al Señor Procurador General de la Nación para su conocimiento. En virtud de las anteriores consideraciones, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria adelantada contra DANIEL PLAYONERO CUERO por las imputaciones fácticas y normativas detalladas en el fallo del 23 de febrero de 2004.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, se dispone decretar en favor del funcionario sancionado la TERMINACIÓN DE PROCEDIMIENTO y el ARCHIVO DEFINITIVO de lo actuado.

TERCERO: A través de la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria del Valle del Cauca, comuníquese al interesado y su apoderado el contenido de esta decisión, conforme lo dispone e el numeral 2º del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra el mismo no procede recurso alguno, pero que les asiste el derecho de renunciar a la prescripción aquí declarada.

CUARTO: COMPULSAR copias de esta decisión y de los folios 196 a 204 y 208 a 324 del cuaderno original, ante la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la probable conducta omisiva desplegada por funcionarios de las Procuradurías Regionales del Cauca y del Valle del Cauca, durante los períodos comprendidos entre el 24 de agosto de 1999 y el 8 de mayo de 2000, y entre el 24 de

mayo de 2000 y 3 de mayo de 2001 y por el doctor ALBERTO RAMOS GAVIRIA, Procurador Judicial Ambiental y Agrario por posible dilación del proceso y violación del debido proceso, conforme lo expresado en este pronunciamiento. Asimismo, envíese copia al señor Procurador General de la Nación con los fines anotados en esta decisión.

COMUNIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 074-2807-01

JFRC/CPTF