PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Insubsistencia

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 054 – 2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 4519 – 2.002

ACTOR : MARIA ESPERANZA DIAZ BORDA

DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 1 de febrero de 2002.

1. ANTECEDENTES La parte accionante mediante apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo, resolución número 139 del 8 de marzo de 1999, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento provisional de la señora MARIA ESPERANZA DÍAZ BORDA.

2. Se restablezca el derecho que con ocasión de la expedición del acto administrativo

Resolución N0139 de marzo 8 de 1999, le ha vulnerado a la doctora MARIA ESPERANZA DIAZ BORDA, al desvincularla de su cargo. 2

3. Se condene a la Nación y al Departamento Administrativo de la Función Pública al pago de los salarios y prestaciones sociales que con ocasión de la desvinculación de la actora se dejaron de recibir, con el reconocimiento de intereses indexados causados por la condena hasta el día en que se produzca el fallo.

El accionante citó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 8 parágrafo tercero, artículo 37 y 45 numerales 1º, 2º y 4º de la ley 443 de 1998, artículo 49 del decreto 01 de 1984. La actora, argumentó la pretensión instaurada, señalando que el 18 de diciembre de 1997 el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante la Resolución No 951, realizó varios nombramientos provisionales entre ellos el de la doctora María Esperanza Díaz Borda, por el termino de 4 meses; que la demandante tomó posesión del cargo según acta de posesión No 246 del 31 de diciembre de 1997, a partir de la cual se venía desempeñando en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 18 de la planta globalizada del Departamento Administrativo de la Función Pública. Aduce, que el termino del nombramiento fue de cuatro meses por lo que su nombramiento terminaba el 18 de abril de 1998, fecha en la cual fue prorrogado automáticamente por tres periodos iguales, que la fecha de terminación de la ultima

prorroga era en abril de 1999. Igualmente, señala que el 8 de marzo de 1999, mediante resolución No 139 el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, declaró terminado el nombramiento provisional de la actora; que el cargo de la doctora María Esperanza Díaz Borda no era de libre nombramiento y remoción. Finalmente, menciona que el Departamento Administrativo de la Función Pública no convocó a concurso de mérito para realizar el nombramiento de un nuevo profesional en el cargo de la demandante, sino que hizo un nuevo nombramiento provisional sin seguir los procedimientos establecidos en la ley 443 de 1998. 3

2. CONTESTACIÓN DE LA DE LA DEMANDA La parte demandada por su parte se opuso a las pretensiones de la demanda, entre otras razones por que la actora se encontraba vinculada al Departamento Administrativo de la Función Pública a través de un nombramiento provisional en el

cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18, empleo que era de carrera administrativa. Que el nombramiento provisional es un mecanismo de carácter excepcional y transitorio para proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, por lo cual no se confieren derechos de carrera y la estabilidad del empleado es precaria, de conformidad con la ley 443 de 1998. Con la expedición de la nueva ley de carrera administrativa el nombramiento provisional se convirtió en un mecanismo excepcional y transitorio para proveer empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso; procede cuando se haya convocado a un concurso para la provisión definitiva del empleo; por excepción se

pueden efectuar nombramientos provisionales y encargos sin previa convocatoria de concurso, por el tiempo que sea necesario, cuando la comisión del Servicio Civil respectiva lo autorice; por regla general el nombramiento provisional o el encargo sólo pueden utilizarse por una vez como mecanismo para provisión de empleos. Por excepción un empleo de carrera puede proveerse varias veces a través de dichos mecanismos, en los casos señalados en el articulo 10 de la ley 443 de 1998. Que la ley permite dar por terminado un nombramiento provisional en cualquier tiempo, aún cuando no se hubiere iniciado el proceso de selección para la provisión definitiva del empleo, de conformidad con el inciso segundo del artículo 7º del decreto 1572 de 1998, el cual sirvió de fundamento para proferir la resolución 139 del 8 de marzo de 1999; que el Departamento Administrativo de la Función Pública se encontraba en una de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo de 10º de la ley 443 de 1998, como era el proceso de reestructuración orgánica ordenado por la ley 489 de 1998. 4

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las suplicas de la demanda considerando en lo sustancial que la demandante de conformidad con los elementos probatorios procesales fue vinculada al Departamento Administrativo de la Función Pública mediante el mecanismo de la provisionalidad, situación que se prorrogó hasta por el termino que dure la reestructuración de del Departamento Administrativo de la

Función Pública; de la circunstancia de que la actora hubiera sido Inscrita en la carrera

administrativa por acto No 4304 del 12 de marzo de 1985 en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 08 del Instituto Nacional de Transito y Transporte “no es demostrativa de que al vincularse más tarde a otro ente público como es el DEPARTAMENTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA hubiese conservado la condición de funcionario de carrera administrativa para el nuevo cargo, de nomenclatura diferente, codificación diferente y entidad pública distinta.”. Señaló, que la eficacia y la eficiencia son “indeclinables principios que deben regentar la función administrativa”; que desarrollo de este principio ha sido el sistema de carrera, según el cual la selección de quienes han de ocupar los empleos que pertenecen a tal sistema, está determinado por el mérito.

4. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, insistiendo en los planteamientos que esbozó en la demanda y

agregando que la doctora Díaz Borda, no estaba en carrera administrativa como de una parte lo aduce la sentencia recurrida, pero de otra el fallo asevera que la demandante estaba en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario, “es decir que el accionante si estaba en carrera, por consiguiente, si estaba en carrera pero desempeñando un cargo en provisionalidad tenía derecho a que su retiro del servicio fuere por una de las causales señaladas en la ley y ello no ocurrió así.”; que el Departamento Administrativo de la Función Pública tenía un motivo oculto para dar por terminada la relación legal con la doctora Díaz Borda. 5

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA

Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, para esta Agencia Fiscal el problema jurídico en el sub examine se circunscribe a determinar sí la accionante MARIA ESPERANZA DÍAZ BORDA, al ser desvinculada del cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18 en provisionalidad de la planta globalizada del Departamento Administrativo de la Función Pública por acto discrecional y sin convocar a concurso de mérito para proveer dicho cargo, se violó la nueva ley de carrera administrativa ley 443 de 1998 vigente desde el 12 de junio de 1998 o si por el contrario la decisión se adoptó conforme al ordenamiento jurídico. Cabe destacar, que el cargo del cual fue desvinculada la actora era de carrera, por lo tanto la vinculación de esta al Departamento Administrativo de la Función Pública se hizo mediante nombramiento en provisionalidad, dicho nombramiento fue prorrogado hasta por el termino que dure la reestructuración del Departamento Administrativo de la Función Pública según se pudo constatar en la resolución No 513 del 1 de julio de 1998 obrante a folio 82. Ahora bien, Advierte este Despacho en el caso que nos ocupa que aún cuando a folio 44 se observa que el Departamento Administrativo de la Función Pública que la señora María Esperanza Díaz Borda, fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa mediante Resolución No 04304 del 12 de marzo de 1985, proferida en

ese entonces por el Departamento Administrativo del Servicio Civil hoy Función Pública, en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 grado 08 del Instituto Nacional de Transito y Transporte –INTRA-, en cuya certificación se observa que no hay constancias de novedades de personal que hubieran afectado su situación en la carrera administrativa, no es razón suficiente para considerar que el haber desempeñado un cargo en provisionalidad en otra entidad (Departamento Administrativo de la Función Pública) le otorgara el derecho respecto de esta ultima entidad a que el retiro del servicio se hiciera por las causales previstas en la ley para los empleados escalafonados en carrera administrativa, sobre este particular habrá de 6 precisarse que le asiste razón al juez de primera instancia al indicar que “la circunstancia certificada por el Departamento de la Función Pública de que la misma señora Díaz Borda hubiera sido inscrita en la carrera administrativa por acto No 4304 del 12 de marzo de 1985 en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 3020 GRADO 08 DEL INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE no es demostrativa de que al vincularse más tarde a otro ente público como es el DEPARTAMENTO DE LA FUNCION PUBLICA hubiese conservado la condición de funcionaria de carrera administrativa para el nuevo cargo, de nomenclatura diferente, codificación diferente y entidad pública distinta. (...) “El argumento básico de la demanda consiste en que con el acto administrativo, desconoció la Función Pública el art. 37 de la ley 443 que consagra las causales de retiro de los empleados de carrera se cae por su base ante la no demostración con

prueba existente en el proceso de que el acto fuese empleado de carrera.”. El apoderado de la actora considera, que el Departamento Administrativo de la Función Pública tuvo un motivo oculto que originó la resolución de terminación del nombramiento provisional sin importar que esta estuviera inscrita en carrera administrativa y que por sus meritos permaneció en el cargo por cerca de un año, haciéndose necesario precisar que del análisis de las diferentes piezas procesales y en especial la resolución No 139 del 8 de marzo de 1999, proferida por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante la cual se da por terminado el nombramiento provisional a la demandante (fl. 22), no pudiendo determinar que ésta se emitió por razones distintas a las facultades concedidas por el articulo 7º inciso segundo del decreto 1572 de 1998, el cual le otorga la posibilidad al nominador de dar por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término del mismo, por tanto ha de concluirse que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, pese a que esta afirma falsa motivación por razones ocultas, correspondiéndole en este caso a la actora la carga de la prueba frente a estos hechos de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la expresa remisión legal contenida en los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo que expresa: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen...”. Así las cosas, en el sub examine se evidencia el uso de la facultad discrecional por la

entidad demandada para desvincular del servicio a un funcionario que ocupaba un 7 cargo de carrera en provisionalidad de conformidad con la facultad conferida por el art. 7º del Decreto 1572 de 1998, sin que se haya podido probar que dicha facultad discrecional haya sido ejercida arbitrariamente y de manera ilimitada, en detrimento de los intereses y estabilidad de la demandante, ya que esta no gozaba de las prorrogativas que otorga la carrera administrativa en el Departamento Administrativo de la función Pública por no hallarse inscrita como funcionaria de carrera en esa entidad. Por lo tanto, no se encuentran probadas la falsa motivación ni el interés oculto por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública como lo manifiesta la actora en su demanda, máxime que por tratarse de un empleado provisional ningún fuero de estabilidad le asistía para permanecer en dicho empleo, podía entonces la entidad demandada hacer uso de la facultad que le concede el mencionado articulo 7º del Decreto 1572 de 1998 para removerla en cualquier momento. El criterio anterior lo sostuvo el H. Consejo de Estado, el la sentencia del 13 de julio del 2000 con ponencia del magistrado Dr. CARLOS ORJUELA GÓNGORA: “se observa que el actor fue nombrado en el cargo de Fiscal Delegado en provisionalidad, y no aparece dentro del plenario probanza alguna de donde la Sala pueda inferir que participó en algún concurso para proveer este cargo, o que hubiera sido seleccionado o que hubiese sido inscrito en el régimen de carrera, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. “En este orden de ideas, como el demandante lo desempeñaba sin haber

ingresado a él mediante selección y concurso de méritos, no le asisten derechos de carrera, al no haberse inscrito en el escalafón. Así las cosas, concluye la Sala que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no estaba escalafonado en carrera ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo. “La jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto debe ser probada por quien la impetra, supuesto fáctico que no fue acreditada en el sub-lite; en otras palabras no 8 tiene respaldo probatorio que permita concluir que en efecto la administración obro con fines distintos al buen servicio público. (...) “En lo atinente a la idoneidad y eficiencia en el ejercicio del cargo, advierte la Sala que estas son condiciones que deben caracterizar a los funcionarios públicos, y por ende ellas por sí solas no confieren estabilidad laboral, con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional.” Por las razones descritas, este despacho comparte los argumentos esgrimidos por el a quo para negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, esta delegada solicita se confirme la decisión apelada. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado PAGP 20/02/03