PGN - NOTIFICACION PERSONAL - Obligatoriedad en los procedimientos sancionatorios

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación Nº: 088-009663/07

Investigado: James Segura Palacios Cargo y Entidad: Alcalde Municipal de Bahía Solano Forma de inicio: De oficio Fecha del informe: 15 de diciembre de 2006

Fecha hechos: 31 de diciembre de 2003

Conducta: No responder requerimientos de la Contraloría Providencia: Fallo de segunda instancia Nivel de trascendencia: Moderado Riesgo de prescripción: Bajo

Bogotá D.C., Septiembre 11 de 2007

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Chocó, mediante providencia adoptada en audiencia pública el 3 de agosto del año en curso, sancionó al Doctor JAMES SEGURA PALACIOS, en su condición de Alcalde del Municipio de Bahía Solano, con suspensión en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por el término de tres (3) meses, sanción que, en razón de haber concluido ya el ejercicio del cargo de elección popular en que se cometió la falta, fue convertida en multa por el equivalente a tres meses del salario devengado para la época de los hechos, esto es, $5.398.194.oo (folios 163 a 174).

Mediante escrito presentado oportunamente, visible a folios 176 a 178, el Doctor ALEXIS RAMÍREZ MOSQUERA, en su condición de DEFENSOR DE OFICIO del disciplinado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. LA IMPUTACIÓN.

Mediante decisión del 27 de junio de 2007, adoptada en la pieza procesal que dispuso la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia al servidor público cuestionado, visible a folios 103 a 115, la Procuradora Regional del Chocó formuló al Doctor JAMES SEGURA PALACIOS, en su condición de Alcalde Municipal de Bahía Solano, el cargo que a continuación se transcribe: “(…) en su condición de Alcalde Municipal de Bahía Solano, para la época de los hechos, conocedor de que los burgomaestres debían responder los requerimientos hechos por la Contraloría General del Departamento del Chocó, en su caso los surgidos de las deficiencias advertidas en las cuentas de su Municipio, sin justificación alguna, correspondiente al 2º y 3er trimestre de 2003, de donde resultó el requerimiento Nº 092 del 11 de diciembre de 2003, el cual debía ser respondido a más tardar el 27 de diciembre del mismo año (fls 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 55 al 60 C.O.). Que el comportamiento del Dr. JAMES SEGURA PALACIOS fue reiterativo, por cuanto ya se había abstenido de dar respuesta al aviso Nº 004 del 2 de abril de 2003, lo cual motivó la apertura del Proceso Administrativo Sancionatorio Nº 046 del 20 de mayo de 2003; tampoco había respondido el aviso de observación perteneciente al primer y segundo trimestre de 2002, el cual había vencido el 16 de mayo del mismo año. (fls 38 y 39 del C.O.). Que el señor JAMES SEGURA PALACIOS venía siendo reincidente en esta

conducta omisiva, por cuanto el Jefe de la División de Control Fiscal de la Contraloría General del Departamento, comunicó que en el informe de auditoría y la revisión de cuentas del Municipio de Bahía Solano, correspondiente al tercer y cuarto trimestre de 2002 y el primero de 2003, había resultado el requerimiento Nº 056 de julio de este último año, el cual fue notificado y no se recibió respuesta. (fls. 45 al 50 del C.O.).” (folios 106 y 107)

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La providencia objeto de la impugnación, se funda en los siguientes argumentos: En el Capítulo titulado “Consideraciones del Despacho”, la primera instancia resalta que el implicado voluntariamente decidió no dar respuesta a los requerimientos del Órgano de Control Fiscal, lo cual constituye irregularidad de relevancia disciplinaria.

Sostiene el ad quo, que con su proceder el implicado desafió el sistema jurídico, pues, con su actuar omisivo demostró que le interesaba muy poco lo que pudiera ocurrir con el organismo departamental de control fiscal, sin justificación alguna. Termina afirmando que la notificación del requerimiento del 11 de diciembre de 2003, está debidamente soportada con prueba documental obrante a folio 128. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826 Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que en otros capítulos del fallo, al dar respuesta a los descargos y a los alegatos de conclusión, el ad quo justifica su decisión sancionatoria, saliendo al paso de cuestionamientos hechos por la

defensa, respecto a la validez de la prueba de ocurrencia del hecho objeto de reproche y de la responsabilidad del investigado. Igualmente, la primera instancia defiende la actuación de la objeción derivada de la no comparecencia del implicado al proceso.

4. LA APELACION El recurso impetrado fue sustentado en las siguientes razones: 1º No está probado, en el proceso disciplinario, que el investigado haya sido efectivamente notificado del requerimiento 092 del 11 de diciembre, pues la simple presunción de veracidad de las afirmaciones contenidas en documentos públicos, no libera del deber de demostrar los hechos a que estos se refieren. 2º La notificación vía fax, no es un procedimiento legalmente reconocido para afirmar el incumplimiento de una obligación. 3º Sostiene el apelante que la notificación personal se prueba con la firma del notificado, no con la afirmación de quien dice haber hecho la notificación.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO A lo largo del proceso se ha discutido si hay lugar o no, a censurar disciplinariamente, unos hechos que motivaron ya la adopción de una decisión sancionatoria en sede del control fiscal.

Sobre ese particular, la defensa ha traído a colación la doctrina de “los frutos del árbol envenenado”, para cuestionar la validez de una prueba obtenida de un proceso de cuya legalidad se duda. Ciertamente, sin mayores esfuerzos por demostrar el hecho central de este proceso, la primera instancia se ha liberado de la carga de probar que el implicado recibió efectivamente los requerimientos de información por cuya falta de Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3

Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826 respuesta se le cuestiona y, a cambio, ha optado por dar plena credibilidad a lo que se infiere de la sanción fiscal en que se fundan estas diligencias. Sobre el particular, esta Delegada estima necesario hacer algunas precisiones: La primera, es que la decisión con que culminó el procedimiento administrativo en que se impuso la sanción fiscal, es un verdadero acto administrativo y que, en consecuencia, goza de la presunción de legalidad. Como consecuencia de lo anterior, mal puede este órgano de Control, entrar a hacer verificaciones de lo que ya se da por probado, como quiera que la decisión contenida en el acto administrativo del Órgano de control Fiscal, se basó en los mismos hechos que motivan estas diligencias. Aunado a lo anterior, como ya se ha dicho, el Código de Procedimiento Civil enseña que “los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” (artículo 264 – 1). Siendo así las cosas, ha de reconocerse plena validez al hecho al que alude el Oficio cuya copia obra a folio 16 del expediente, en cuanto da cuenta de habérsele comunicado al implicado, uno de los requerimientos por cuya falta de atención se procede. Por las razones anotadas, es perfectamente válido, jurídicamente hablando, que el ad quo afirme la ocurrencia de un hecho, tal como la entrega de los requerimientos de marras, a su destinatario. Si bien es cierto que, en tratándose del derecho sancionador estatal, la carga de la

prueba corresponde al Estado, no es menos cierto que la existencia de una sanción fiscal hace presumir la real ocurrencia de los hechos en que esta se funda, de manera que si en dicha actuación ya se encuentra probado el hecho constitutivo de la omisión objeto de sanción, basta con que se traiga al proceso disciplinario para que se entienda cumplida la exigencia de desvirtuar la presunción de inocencia. Cumplida como está esta exigencia, es de cargo de la defensa, derruir la validez de la prueba, cosa que en el caso bajo análisis, no ha ocurrido. En efecto, si la defensa pretende cuestionar la veracidad de lo afirmado en el Oficio del 28 de enero de 2004 (folio 16), ha debido proponer la tacha de falsedad del contenido del citado documento y no hacer afirmaciones indefinidas respecto a su texto. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826 Ahora bien, advierte esta instancia que en el caso bajo examen no se procede solamente por la omisión de respuesta a un requerimiento, sino a una pluralidad de estos, lo que hace que la conducta se considere reiterativa. No comparte esta Delegada la apreciación de la defensa, en cuanto pretende que se deban probar los hechos ya acreditados en otras actuaciones administrativas, pues ello equivaldría a poner a las autoridades en el engorroso papel de probar lo ya probado, con el riesgo de no poder hacerlo, por insuficiencia de los medios actuales a su alcance, lo que redundaría en una incomoda discordancia en las

decisiones de los distintos órganos de la administración. Por fortuna, la presunción de legalidad de los actos administrativos y el reconocimiento que la ley le da a los actos de las autoridades públicas, evita semejante despropósito. De otra parte, esta Delegada debe precisar que la comunicación vía fax, no puede confundirse con una notificación y, por lo mismo, no pueden pretender derivarse de aquélla todos los efectos y consecuencias legales propios de esta. Ciertamente, en el procedimiento administrativo que adelanta la Contraloría, los requerimientos que se hacen a las autoridades que manejan recursos públicos, para que informen sobre éstos, deben simplemente comunicárseles, tal como, en el caso particular, lo precisa el artículo 17 de la Resolución 0011 del 29 de enero de 2001 (folios 88 a 100). Cosa distinta ocurre cuando se da inicio a un procedimiento sancionatorio, caso en el cual para garantizar el derecho de contradicción y defensa se impone la notificación personal del sujeto pasivo de la acción, o cuando culmina una actuación de tal naturaleza, pues el acto administrativo (manifestación de voluntad de la administración), solamente es oponible a terceros a partir de su notificación, cuando quiera que tenga un destinatario específico (acto particular). Adicionalmente, téngase en cuenta que la obligación de reportar información trimestral a la Contraloría Departamental, ya se había instituido desde el año 2001 (ver Resolución citada, folios 88 a 100), de manera que el reporte omitido inicialmente, constituía ya un deber propio de la función pública de los sujetos pasivos del control fiscal. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5

Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826 OBSERVACIÓN OFICIOSA Pese a no ser objeto de la apelación, de manera oficiosa esta Delegada advierte que la atribución de dolo en el proceder del investigado, se funda en precarias argumentaciones que es preciso retomar: Sostiene el ad quo que “ (…) sin ningún tipo de apremio (el implicado) decidió no responder los requerimientos 056 de julio de 2003 y 092 del 11 de diciembre del mismo año (…)”. Con ello la primera instancia está significando la voluntaria comisión de la falta, exigencia necesaria para configurar la imputación dolosa. Sin embargo, no hay prueba en el proceso que permita inferir que el investigado no solo conocía la ilicitud de su actuar, lo cual se presume desde el momento en que al tomar posesión del cargo jura cumplir la Constitución y la ley y observar los deberes que el cargo le impone, sino que, además, quería la realización de la conducta típica. Para esta Delegada, la simple ocurrencia del hecho, no puede llevar a inferir la voluntaria realización de este, máxime, cuando la conducta objeto de censura no es activa sino omisiva. Por el contrario, la falta de respuesta a los requerimientos del Órgano de Control Fiscal, sin prueba de la voluntaria realización de la conducta omisiva, pone en evidencia la desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, que debían ser observadas por todos los mandatarios locales, en su condición de ordenadores de un gasto público objeto de control fiscal. Así las

cosas, la imputación debe variarse, reduciéndose al título de culpa. De esta forma, acogiendo los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción, esta se debe reducir a la suspensión (convertible en multa), pero sin inhabilidad simultánea (numeral 3° del artículo 44 del C. D. U.) y se debe mantener en el cuántum punitivo impuesto, toda vez que si el límite máximo (doce meses) corresponde al título de imputación mayormente censurable (dolo), es coherente asumir que la sanción por tres meses, corresponde mejor al menor nivel de censura de la falta. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826

RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión calendada el 3 de agosto de 2007 en cuanto la Procuraduría Regional del Chocó, resolvió sancionar disciplinariamente con suspensión del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de tres meses, al Doctor JAMES SEGURA PALACIOS, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 11.798.050 de Quibdó, en su condición de Alcalde Municipal de Bahía Solano y, en su lugar, imponerle la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR TRES MESES, la cual se convertirá en MULTA por el equivalente a tres meses del salario devengado por el implicado,

para la época de los hechos, esto es, $5.398.194, si al momento de la ejecutoria de esta providencia, el implicado no estuviere en ejercicio de funciones públicas.

SEGUNDO : El Despacho de origen notificará personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: M.D.C.

088-9663-07 C Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 3520066 Ext. 10821 - 10826