PGN - NULIDAD AUTO DE CARGOS - Se configura sino se estipula la determinación provisional

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA

RADICACION: 078-0022

DISCIPLINADO: LUBIN OYOLA IBARRA NEVIO FERNANDO SERNA

DIAZ

CARGO: ALCALDE MUNICIPAL Y DIRECTOR DE OBRAS,

DESARROLLO Y PLANEACION MUNICIPAL DE ATACO

TOLIMA.

QUEJOSO: JORGE ALBERTO GARCIA

ASUNTO: CONSULTA

Bogota, D.C., 21 MARZO 2001 ASUNTO Se encuentran al Despacho las diligencias disciplinarias radicadas bajo el No. 0780022, donde sería el momento procesal oportuno para decidir el Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución No. 008 de julio 26 del año 2000, proferida por la Procuraduría Regional del Tolima, por medio de la cual sanciona disciplinariamente al señor LUBIN OYOLA IBARRA, en su condición de Alcalde Municipal de Ataco Tolima y declara la terminación del procedimiento para el señor NEVIO FERNANDO SERNA DIAZ, en su condición de Director de Obras, Desarrollo y Planeación del mismo Municipio, sin embargo, del estudio de las piezas procesales obtenidas en la formal investigación disciplinaria, se advierte nulidad parcial de lo actuado y en ese sentido se pronunciará esta instancia, previo el siguiente estudio:

l. ACTUACIÓN PROCESAL.

La Procuraduría Departamental de Tolima (hoy regional), mediante auto del 1 de diciembre de 1999, formuló cargos a los implicados, en los siguientes términos: (folios 200 a 222) "... El señor LUBIN OYOLA IBARRA, en su condición de Alcalde del Municipio de

Ataco, Tolima, no dio cumplimiento a lo pactado y firmado en el contrato No. 017 del 21 de septiembre de 1995, para la construcción de un puente, tipo hamaca, sobre el río Ata, así: 1°. Permitió que los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y su adicional No. 01 del 20 de febrero de 1996, suscritos entre el Municipio de Ataco, Tolima y el Ingeniero ROBERTO ARANGOBERNAL, fueran ejecutados por ALVARO CASTAÑO PINEDA persona diferente a la que suscribió los contratos, sin que mediara cesión de los mismos o autorización escrita y aceptada por la administración, no observando la cláusula 6ª de dicho contrato en donde el contratista era el ejecutor de la obra. 2°. Procedió a realizar el acta de recibo y liquidación final de obra el día 19 de abril de 1996, con el señor ALVARO CASTAÑO PINEDA, persona diferente con la que contrato la administración, Ingeniero ROBERTO ARANGO BERNAL. 3°. Ordenó el pago del remanente correspondiente a los contratos No. 017 de septiembre 25 de 1995 y adicional 01 del 20 de febrero de 1996, a ALVARO CASTAÑO PINEDA persona diferente al contratista que había suscrito los respectivos contratos, Ingeniero ROBERTO ARANGO BERNAL, lo cual se materializó el 27 de abril de 1996, mediante cheque No. 01070553, correspondiente a la cuenta No. 16600546-2 del Bancafe. 4°. Procedió a recibir las obras y liquidar los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y adicional No. 01 del 20 de febrero de 1996, mediante acta de recibo y

liquidación final de obra, de fecha 16 de abril de 1996, a pesar de presentarse deficiencias en las construcciones de las obras y en su terminación tales como las grietas y fisuras encontradas en los muros y estar el cable que sirve de baranda demasiado cerca del piso, no presentando el servicio para el que fue diseñado... 5°. Omitió hacer efectiva la Póliza No. 390412 otorgada para garantizar la estabilidad de las obligaciones surgidas de los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y adicional No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y adicional No. 01 del 20 de febrero de 1996, ante las deficientes irregularidades presentadas en las obras y en su terminación tales como " Para el implicado NEVIO FERNANDO SERNA DIAZ, se le formuló el siguiente reproche disciplinario: "... en su condición de Director de Obras, Desarrollo y Planeación Municipal del Municipio (sic) de Ataco, Tolima, e interventor del Contrato No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y del adicional No. 01 del 20 de febrero de 1996, omitió el cumplimiento de sus funciones como interventor en la construcción del puente tipo hamaca en el río Ata, en el Contrato No. 017 del 21 de septiembre de 1995, así: 1°. Permitió que los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y su adicional No. 01 del 20 de febrero de 1996, suscritos entre el Municipio de Ataco, Tolima y el Ingeniero ROBERTO ARANGOBERNAL, fueran ejecutados por ALVARO CASTAÑO

PINEDA persona diferente a la que suscribió los contratos, sin que mediara cesión de los mismos o autorización escrita y aceptada por la administración, no observando la cláusula 6ª de dicho contrato en donde el contratista era el ejecutor de la obra. 2°. Procedió a realizar el acta de recibo y liquidación final de obra el día 19 de abril de 1996, con el señor ALVARO CASTAÑO PINEDA, persona diferente con la que contrato la administración, Ingeniero ROBERTO ARANGO BERNAL. 3°. Propiciar y permitir el pago del remanente correspondiente a los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y adicional 01 del 20 de febrero de 1996, al señor ALVARO CASTAÑO PINEDA persona diferente al contratista que había suscritos los respectivos contratos, Ingeniero ROBERTO ARANGO BERNAL, lo cual se materializó el 27 de abril de 1996, mediante cheque No. D1070553, correspondiente a la cuanta No. 166-00546-2 del Bancafe. 4°. Recibir las obras y liquidar los contratos No. 017 del 20 de febrero de 1996, mediante acta de Recibo y Liquidación final de obra, de fecha 19 de abril de 1996, a pesar de presentarse irregularidades y deficiencias en la construcción de las obras y en su terminación... 5°. Omitir implementar el control de ejecución y cumplimiento del contrato correspondiente a su labor de interventoría en los contratos No. 017 del 21 de septiembre de 1995 y 01 del 20 de febrero de 1996, al no haber ejercido el control técnico, la revisión periódica y el examen de la obras y materiales que se estaban

utilizando, y en general supervisar, revisar y aprobar todo el trámite de las obras, lo que dio como resultado las irregularidades y deficiencias en la construcción de las obras y ...". Mediante Resolución No, 008 del 26 de julio del año 2000, La Procuraduría Regional del Tolima, profirió fallo de primera instancia. (folios 254 a 279)

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA De conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 132 de la ley 200 de 1995, le asiste competencia a la delegada para estudiar en este momento procesal, la legalidad de la actuación surtida, declarando y subsanando la existencia de irregularidades que dejen sin efecto los actos que de ellas dependan, a lo cual se procederá enseguida.

Revisada la actuación, tenemos que en el auto de cargos la calificación provisional de la falta no se efectuó de manera completa, ya que en el mismo no se indicó el grado de culpabilidad en que pudieron incurrir los acusados en la comisión de las conductas presuntamente irregulares, esto es, si se trataba a título de dolo o culpa. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T -418/97, señaló: "El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda

ejercer su derecho de defensa" Posteriormente en sentencia C-892/99, indicó al respecto: "(...) Por otra parte, en cumplimiento del requisito formal que consagra el numeral 7 del artículo 92 del Código Disciplinario Unico, es forzoso concluir, que en la determinación provisional de la falta, se debe incluir el grado de culpabilidad de la falta que se atribuye al servidor público, toda vez que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción. En efecto, el artículo 27 de la ley 200 de 1995, al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establece entre otros, el "grado de culpabilidad", lo que conduce necesariamente al realizar la calificación de la falta, se evalúe el tipo subjetivo, esto, si se cometió con dolo o culpa. "(...) en todo caso, el examen de la responsabilidad, ha de realizarse, a la luz del principio de culpabilidad que consagra el artículo 14 del estatuto disciplinario, es decir, analizando concretamente, si la conducta típica se cometió con dolo o culpa...” En consecuencia, si el numeral 7 del artículo 92 del Código Disciplinario Unico, exige la determinación provisional de la naturaleza de la falta, especificando si es gravísima, grave o leve, como lo establece el artículo 24 ibídem, se debe precisar además el grado de culpabilidad, por ser este un presupuesto sustancial de la descripción de la conducta. Por lo tanto, el auto de cargos debe sujetarse a ciertas exigencias, siendo requisito sustancial la determinación del elemento subjetivo de la conducta, esto es,

determinando si el servidor público actuó con dolo o culpa. Conforme se anotó anteriormente, se observa en el caso sub examine, que en el auto de cargos se omitió determinar la forma de culpabilidad, si ésta fue a título de dolo o culpa, omisión que no es subsanable, lo que en consecuencia configura la causal de nulidad l. tipificada en el numeral 2 del artículo 131 de la ley 200 de 1995. De tal manera que, observada las irregularidad procesal descrita, ella debe corregirse, para lo cual se decretará la nulidad parcial de lo actuado parcial a partir, del auto de cargos de fecha 4 de febrero de 1999, para el implicado LUBIN OYOLA IBARRA, con el fin de reponer la actuación, pero conservando plena validez las pruebas aportadas. En relación con el señor NEVIO FERNANDO SERNA DIAZ, este Despacho considera oportuno confirmar la decisión del A-quo, al declarar a favor de éste la Terminación del Procedimiento, en razón a estar demostrado dentro de las diligencias su muerte. ( folio 253) En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO. Decretar la nulidad parcial de lo actuado para el implicado LUBIN OYOLA IBARRA, en su condición de Alcalde Municipal de Ataco Tolima a partir del auto de cargos de fecha diciembre 1 de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia y en las preceptivas contenidas en los artículos 131 y 132 del Código Disciplinario Unico.

SEGUNDO. Confirmar la decisión de Terminación del Procedimiento a favor del señor NEVIO FERNANDO SERNA DIAZ, en su calidad de Director de Obras, Desarrollo y Planeación del Municipio de Ataco Tolima, por darse una de las causales de terminación del proceso disciplinario contenidas en el artículo 54 de la Ley 200 de 1995. TERCERO. En consecuencia, se ordena reponer en primera instancia la actuación, para que se subsane la nulidad advertida, conservando las pruebas practicadas legalmente plena validez. CUARTO. Por la Procuraduría Regional del Tolima, notifíquese personalmente la presente decisión, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno. QUINTO. Previas las anotaciones secretariales del caso, remítanse las diligencias con destino a la procuraduría de origen, a efecto de que proceda de conformidad con lo ordenado.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado Para la Moralidad Pública Expediente No. 078-0022 JFRC/mmas.